陕西省某某建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

  陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕06民终2040号   上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月8日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***、刘遥遥，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省***建筑工程有限公司。 法定代表人:赵文娟，该公司经理。 委托诉讼代理人:***，陕西圣地律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人陕西省***建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省延长县人民法院（2021）陕0621民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘遥遥、被上诉人陕西省***建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求延安市中级人民法院依法撤销延长县人民法院作出的（2021）陕0621民初571号民事判决书，并依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，***和***没有承包工程的资质，其二人属于代被上诉人招聘员工。根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被上诉人与***所签订的挂靠协议无效，***承包的对延长县西河子沟社区2000年以前建成的老旧小区改造配套基础设施建设项目属于被上诉人所承包的工程，并非***个人承包，而***也无权将该项目分包给***。所以，被上诉人一审所提供的挂靠协议、延长县电信局家属院劳务合作协议均不成立，无法证明上诉人是***所雇佣。 被上诉人陕西省***建筑工程有限公司辩称，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定，如果认定上诉人***与被上诉人存在劳动关系必须要有以下证据之一：工资支付凭证或记录、缴纳社会保险的记录、被上诉人给上诉人发放的工作证、招工招聘记录、考勤记录、其他劳动者证言。本案在延长县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时和原一审中，延长县劳动人事争议仲裁委员会未取得上述任何证据，上诉人未提供上述任何证据，原审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系于法有据，也有事实依据，请贵院依法维持原判。被上诉人在一审中提交的《延长县电信局家属院劳务合作协议》、微信转款记录、收条，证明了***将外墙粉刷工程的劳务承包给了***，***雇佣上诉人干粉刷活，工资由***给上诉人发放，由此***与上诉人形成了雇佣关系。被上诉人不认识上诉人也无联系，上诉人不接受被上诉人的考勤管理，没有建立劳动关系的合意，没有形成劳动法意义的隶属关系，原审认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系事实清楚，定性准确。 上诉人***向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月30日***公司与***签订挂靠协议，对延长县西河子沟社区2000年以前建成的老旧小区改造配套基础设施建设项目达成协议。约定乙方以甲方的名义开展业务，签单、施工等工作。乙方支付给甲方的管理费为工程款的1%。2020年5月1日***与***签订了延长县电信局家属院劳务合作协议，将电信局家属楼外墙粉刷施工承包给***，***负责供应所有材料，***负责组织施工，由***组织施工队进行施工，1个月内完成工程。之后，***雇佣原告***进行外墙粉刷施工，***未与***签订书面合同。2020年6月12日***从楼顶出入口摔下导致受伤。***垫付了原告10000元医疗费。后原告***向延长县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，延长县劳动仲裁委于2021年4月7月作出长劳人仲案字（2021）第06号裁决书，确认原、被告之间不存在劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案原告***与***公司即未签订劳动合同，亦不接受***公司的管理，其劳务报酬也并非由***公司支付。原告提供的住院病案及行政处罚决定书并不能证明其与被告***公司具有劳动关系，也未能提供其他证据证明双方之间存在管理与被管理的关系，应由其承担举证不能的法律后果。本案原告***由***雇佣，接受***的劳动报酬，与本案原告没有形成劳动关系。故原告请求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告***与被告陕西省***建筑工程有限公司不存在劳动关系。本案诉讼费10元，减半收取5元，由原告***承担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,法律规定，劳动关系的建立系用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者与用人单位之间形成从属关系，劳动者服从工作安排，遵守劳动纪律，接受用人单位的管理，获得相应的劳动报酬。现上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，但上诉人与被上诉人既未签订劳动合同，上诉人也未接受被上诉人的管理，且上诉人的劳动报酬亦并非由被上诉人支付，除此之外，上诉人再未能提供其他充分有效证据予以证明其主张，故应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。       审  判  长    郑  晓  梅 审  判  员    郭      丹 审  判  员    贾  玉  玉        二〇二一年十一月十二日   法官 助 理    侯  丽  媛 书  记  员    刘  云  丹   1