某某,某某与陕西某某建筑工程有限公司,某某,延安市国土资源局安塞分局治沟造地项目建设办承揽合同纠纷二审民事判决书

  陕西省延安市中级人民法院 民事判决书   (2021)陕06民终655号   上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1966年9月24日出生。 委托诉讼代理人：**，陕西嘉岭律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1971年8月15日出生。 被上诉人（原审被告）：延安市造地项目建设办公室（以下简称“安塞XX沟造地办公室”），住所地：延安市安塞区。 法定代表人：***，该办公室主任。 委托诉讼代理人：**，女，该办公室职工。 被上诉人（原审第三人）：陕西**建设工程有限公司（以下简称“**公司”），住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审原告：雄炳贵，男，汉族，1967年12月21日出生。 上诉人***因与被上诉人***、延安市国土资源局安塞分局XX沟造地项目建设办公室、陕西**建设工程有限公司、原审原告***承揽合同纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院（2020）陕0603民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***向本院提出上诉请求：上诉请求：1、依法撤销延安市安塞区人民法院( 2020)陕0603民初1270号民事判决书；2、改判上诉人支付被上诉人***16.97万元工程款。事实和理由：一、原审判决书中只扣除了原告认可的**公司的16%的费用，未扣除上诉人垫付的开票税款8.6%。原审法院认定事实：原告***施工的519、520项目合计审计价款为400.54万元（不含应当向陕西**建筑工程有限公司扣除的16%的费用），对此事实上诉人予以认可；被上诉人***在庭审中对**公司按照16%扣除费用也是当庭予以认可；鉴于此，一审法院以第三人***在庭审中明确表示第三人**是按照16%比例扣除工程款，所以只从工程款400.54万元减过16%的费用，作出上诉人还应支付被上诉人123.4536万元的错误判决。一审法院对于上诉人给被上诉人***垫付税款所开具的税务发票的税率不予扣除的理由并没有进行说理辨析，公然枉法裁判，严重侵犯了上诉人的合法权利。工程审计价款400.54万元是含税金额。也就是说，在发包方支付承包方400.54万元的工程款时，收款方必须要提交增值税专票和成本税普通票，两项税率均为4.3%，合计8.6%税率。因为被上诉人***的工程款只是上诉人工程中的一部分，**发包方和承包方也不会认可被上诉人，所以被上诉人***工程款金额的所有发票均是由上诉人垫付税款给其开具的，上诉人支付被上诉人工程款都是现金给予支付的，被上诉人***从未提供过一张税务发票。虽然原审法院定性本案为承揽合同，但是实质本案属于建设工程施工合同，涉及到支付工程款索要税务发票是收款方的基本义务，上诉人支付被上诉人工程款，要求扣除税款既有客观事实，又有法律依据，原审法院有何理由不予认可？若按照原审法院思路不需要扣除被上诉人的工程款的税款，这样形成的结果岂不是有意包庇被上诉人逃税、漏税？使得被上诉人对于审计工程款全部都变成自己的纯利润？工程款的税率比起个人所得税税率要低的多，难不成是想让被上诉人按照个人所得税20%去上税的意思吗？缴纳税款是公民的基本义务，并非要在合同中约定，即使合同中没有约定，被上诉人也有义务缴纳。因为上诉人自己垫付税款才开具出税务发票，并已经提供给付款方，所以才有被上诉人认可的已经支付给其213万元工程款的事实。上诉人垫付税款属客观存在的事实，要求法院在应付工程款400.54万元中予以扣除税款8.6%的请求，合情合法，依法应受到支持。二、原审判决未扣除上诉人资料费1%，管理费2%，商务费5%，计8%的费用。上诉人将自己承包的建设工程分出一部分给原告，本就实属无奈之举，即使原告不领情，但是上诉人没有义务倒贴着让原告挣钱的道理吧？施工的图纸资料费用，管理人员的人工工资，以及交通、食宿等等费用，都是客观产生的费用，这些都是属于成本费用，上诉人要求收取相关费用也不为过，要求予以扣除也是合情合理的。原审判决在工程保质期内，未扣除10%质保金40万元。依据发包方与承包方的建设工程施工合同第二部分第十二条第五项之规定，工程质量保质期为二年。第一次通过市级竣工验收时间为2019年9月17日，国家级别的验收至今没有开始，所以，原告工程现在还在保质期内，扣除质保金是为了保证工程出现质量问题进行修复，**，原告施工的工程已经出现质量问题，承包方、上诉人多次要求原告进行修复，原告一直不予理睬，只知道索要工程款而不愿履行工程质量之义务。原审法院在明知工程已经出现质量问题，**工程仍在保质期内，仍然不予扣除质保金，势必造成以后此工程质量无法得到修复保障。原审法院判决违背客观事实，违反保质期约定，一味袒护、偏袒原告，是对原告的放任和纵容，请求贵院依法予以改判，在工程款中扣除质保金40万元。综上所述，一审法院的判决只扣除了16%费用，漏判以上三项费用的扣除，判决有失公平，请求中院依法改判。 被上诉人***辩称：2018年11月15日我进入工地10天后与***签订施工协帮合同，合同中写明施工队人员、技术、机械力量不足，难以按片区全面开展项目建设，资源交由***协帮实施。第三条付款条款中写的很清楚。合同约定明确，应当按照合同约定来实施。合同中均有我与***签字确认。***代表谁来向我主张税收。新冠肺炎期间国家出台了新政策，下降了1个点。农民工工资税收不一样。上诉人*****还少他的钱，我们咨询了相关单位，据说14-15%就够了。 被上诉人安塞XX沟造地办公室答辩称：一、原审法院认定事实清楚。认定答辩人与原审原告并无合同关系，双方之间无法律上的利害关系与事实相符。认定上诉人与原审原告***签订的《施工协帮合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，为有效合同是正确的，故按照《施工协帮合同》的约定，原审原告按照上诉人的要求完成约定工作量。二、原审法院判决所依据证据确实充分。原审法院判决主要是以上诉人与原审原告签订的《施工协帮合同》和上诉人在庭审中明确表示陕西**建筑工程有限公司是按照16%的比例扣除工程款的真实意思为依据的，故根据合同的相对性原理，合同双方应受相对性的约束，一方只能向对方主张权利。而答辩人作为《施工协帮合同》的非当事人，不承担任何责任，是合法合理的。三、原审法院适用法律正确。原审法院以上诉人与原审原告签订的《施工协帮合同》为事实依据，判决依据《中华人民共和国合同法》第44条，及251条中有关承揽合同的规定是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，使用法律正确，请求二审维持原判。 被上诉人**公司未发表答辩意见。 原审原告*****称其与被上诉人***意见一致。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告填沟造地项目工程款519、 520两个项目共审计含税400.54万元整。其中519项目审计244.7万元，已支付118万元，520项目审计155.84万元，已支付95万元。两个项目共计给原告213万元，下欠187万元，其中包含400.54万元税款，按国家规定收取合理税金和资料费、管理费等总工程款的16%的费用合计64.0864万元，下欠原告应得123.4536万元整；2.判决上述第三人相互承担该债务的连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月4日，原安塞县XX沟造地项目建设管理办公室与陕西**建设工程有限公司签订合同编号为SG2018-002《2017年度安塞区XX镇沿河（东南段）（518）等3个土地整治子项目建设工程施工合同》。工程名称为：安塞区XX镇沿河（东南段）（518）、安塞区XX镇桥川土地整治项目（519）、安塞区XX乡XX沟土地整治项目（520）。工程类型为：XX沟造地土地整治重大工程项目。工程承包范围为：土地平整工程、田间道路、灌溉与排水工程和农田防护与生态环境保护工程。2018年10月18日，陕西**建设工程有限公司与陕西鼎铭工程有限责任公司签订《安塞区XX沟造地土地整治项目（安塞区XX段）施工劳务分包合同》、《安塞区XX沟造地土地整治项目（安塞区XX段）施工劳务分包合同》。提供分包劳务内容为：土地平整工程、田间道路、灌溉与排水工程和农田防护与生态环境保护工程。2018年11月2日，原告***与第三人***签订了《施工协帮合同》。约定对安塞区XX镇桥川土地整治项目（子项目编号519、520两个项目）施工队***自愿将该项目**墩墕片区交由***协帮实施。工程内容为：甲方（***）委托乙方（***）实施片区的全部建设内容。付款条款为：1、安塞区XX沟造地项目建设管理办公室拨付给甲方的该协议片区的施工费甲方需如数及时支付给乙方，不得截留。2、甲方扣除向地建集团缴纳所有正常费用外，不得向乙方收取其他任何费用。3、关于协议片区的质保金、质保期问题，乙方需参照甲方与安塞区XX沟造地项目建设管理办公室签订的施工合同中相关条款执行。原告***与第三人***签订《施工协帮合同》后，原告***即按照协议内容完成了承揽的工程量。后经审计，其中519项目***施工部分的审计价款为244.7万元，520项目***施工部分的审计价款为155.84万元。两个项目***施工部分的合计审计价款为400.54万元（不含应当向陕西**建筑工程有限公司扣除的16%的费用）。后第三人***给原告支付了213万元（其中519项目为118万元、520项目为95万元）。剩余123.4536元未予支付。 另查明，原告***与第三人***签订的《施工协帮合同》中所称的“地建集团”的全称为“陕西省土地工程建设集团”。陕西**建筑工程有限公司是陕西省土地工程建设集团的子公司。原告***与第三人***签订的《施工协帮合同》中所称的“地建集团”是对陕西**建筑工程有限公司的通俗称谓。第三人***以审计部门出具的审计报告作为结算依据，被第三人陕西**建筑工程有限公司扣除16%的工程款。 再查明，延安市国土资源局安塞分局XX沟造地项目建设管理办公室原为安塞县XX沟造地项目建设管理办公室。519项目完工后，安塞县XX沟造地项目建设管理办公室累计向第三人陕西**建筑工程有限公司支付工程款1610万元，付款比例为88.37%；520项目完工后，安塞县XX沟造地项目建设管理办公室累计向第三人陕西**建筑工程有限公司支付工程款510万元，付款比例为91.07%。 一审法院认为:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。本案中，原告***与第三人***签订的《施工协帮合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，该《施工协帮合同》为有效合同。合同签订后，原告按照第三人***的要求以自己的劳力、设备等完成工作量，交付的工程并经初步验收合格，***理应按照合同约定的付款条款，即“甲方除扣除向地建集团缴纳所有正常费用外，不得向乙方收取其他任何费用”，而在庭审中，第三人***明确表示第三人陕西**建筑工程有限公司是按照16%的比例扣除工程款。因原告所承揽的部分519、520项目的工程款合计为400.54万元，在按照16%的比例向第三人陕西**建筑工程有限公司缴纳的16%的费用外，其应得的费用应为336.4536万元。第三人***在向原告支付了213万元款项后，还应当向原告支付123.4536万元。第三人***不得再扣除原告任何费用。关于请求被告延安市国土资源局安塞分局XX沟造地项目建设管理办公室、第三人陕西**建筑工程有限公司承担连带责任，因原告并未与延安市国土资源局安塞分局XX沟造地项目建设管理办公室、第三人陕西**建筑工程有限公司签订合同，双发之间不存在合同关系，双方之间无法律上的利害关系，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于***作为原告，因原告方未提供证据证明***与***有法律上的利害关系，故***的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、由第三人***支付原告***承揽工程欠款123.4536万元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回原告***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7955元，减半收取3977.50元，由第三人***负担。 二审中，上诉人***为证明其主张提交二组新证据。第一组陕西**建设工程有限公司安塞区项目部陕***塞发{2021}01号关于安塞区XX乡XX沟土地整治项目（安塞区XX段）工程运行维护情况进行排查、整修的通知一份复印件，证明目的是证明从2020年到现在没有修复。第二组工程资料整理协议二份原件，证明目的根据该协议第二条合同价款按照合同价格的1%支付了资料费用。被上诉人***、安塞XX沟造地办公室，原审原告***对二组新证据真实性无异议、证明目的无异议。**公司未发表质证意见。经合议庭评议认为，***提交的两组证据无法达到其证明目的，本院不予采纳。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实有书证、当事人**等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，***上诉主张一审判决在判决其应付工程款时只扣除了16%的费用，未扣除其垫付的8.6%的开票税款、1%的资料费、2%的管理费、5%的商务费，但其提交的证据并无任何需扣除以上费用的约定，并不能证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15910元，由上诉人***负担。     本判决为终审判决。     审  判  长    程 晓 元 审  判  员    贺    洁 审  判  员    贾 玉 玉   二〇二一年四月十五日   法官助理   但   勇 书　记　员　    南 慧 玲       1