京鑫建设集团有限公司、某某运钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8933号 上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北远曌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***运钢结构有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发***路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 原审被告：格力电器（合肥）有限公司，住所地安徽省合肥市高新区柏堰科技园铭传路**。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽远致律师事务所律师。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人***运钢结构有限公司（以下简称盛运公司）、原审被告格力电器（合肥）有限公司（以下简称格力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求:一、撤销（2019）皖0123民初5530号民事判决第一项，改判为：京鑫公司于判决生效之日起十日内支付所欠盛运公司工程款2347638.42元或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由盛运公司承担。 事实和理由：一、原审认定盛运公司存在增项部分工程款447246.58元，属于认定事实错误，且证据不足。 盛运公司为证明其施工部分存在增项，提供了两份《工程新增/变更/项目造价/工期签证单》（金额分别为361968.76和85277.82，同时后附工程技术联系单、计价表，均为复印件），但该证据并不能证实盛运公司实际就上述工程进行了施工。首先，该表上并未显示施工单位为盛运公司，亦无盛运公司任何人员签字，盛运公司无证据证实该部分工程与其有何关系。其次，盛运公司虽主张该签证单的原件被一个叫“**”的收走，但这是完全不符合逻辑的，签证单作为施工过程中变更、增项的施工凭证，原件应当保存在施工单位手中，如果出具后又收回，只能证明该单据是无效的，因此才需要收回。再次，“**”并非京鑫公司的工作人员，也无权代表京鑫公司为任何行为，虽然京鑫公司提交了一份判决书，但该判决中同样无任何证据证明“**”的身份，而且盛运公司又如何证明本案中的“**”与另案中的“**”是同一人？盛运公司所认为的“**”在本案中未出庭作证，更无法核实该签证单上签字的人是否是这个“**”所签，判决书是公开的，盛运公司想要在网上公布的判决中，找一个可能与京鑫公司有关的人名，并非是一件难事。最后，如果盛运公司确实施工了增项部分，盛运公司至少应当提交施工照片，以及施工过程中购买材料的合同及发票，雇佣工人的合同及发放劳务费的明细，而不是一份无法核对真实性的复印件。原审法院认定盛运公司实际施工了增项部分，明显证据不足。 二、原审法院以盛运公司最后一次开具发票时间的次日作为利息起算日是没有任何依据的。 涉案工程目前尚未进行竣工验收，本案当事人均无异议，即便按照盛运公司的逻辑，付款进度也应该按照建设单位与总包方的施工合同的付款节点进行付款，但目前京鑫公司与格力公司之间并未进行结算，且京鑫公司在施工过程中，也按照格力公司的要求增加了大量工程，格力公司向京鑫公司付款尚未达到总工程款的50%，按照盛运公司认可的，其已经收到了工程款390万元，按照固定总价660万元计算，盛运公司已收工程款到了60%，完全是超付的状态，何来应付利息之说？ 京鑫公司从来没有见过盛运公司开具的发票，盛运公司更无证据证明已经将发票交付给了京鑫公司，盛运公司的开票时间如何能够约束京鑫公司？鉴于涉案工程目前尚未进行竣工验收，而工程款的支付应当以工程竣工结算为前提，且应在格力公司向京鑫公司足额支付工程款的前提下，才有可能向第三方付款，因此原审法院依据开票时间要求京鑫公司支付利息是完全错误的。 综上，原判事实不清，证据不足，应依法改判或发回重审。 盛运公司辩称，一、关于增项部分的工程款，盛运公司一审提供了京鑫公司员工**签字的联系单，并注明了原件已收四份。关于原件交给京鑫公司系因为京鑫公司作为案涉工程的总承包单位，需要对案涉工程进行整体审计。**的身份在（2019）皖01民终6842号民事判决中确认，且该判决中涉及的工程也是案涉工程。同一工程项目中，**的身份当然能够确定。***公司认为联系单中的**并非是其公司员工**，其完全可以要求其公司员工到庭接受法庭调查或申请人民法院对联系单上的“**”进行笔迹鉴定。***公司在一审中均未申请，视为京鑫公司认可。 二、关于工程款利息计算节点，案涉工程虽未经过审计，但已经由格力公司实际使用，因此京鑫公司应当按照合同约定付清工程款。一审法院从2016年10月13日起计算利息符合法律规定。 综上，京鑫公司的上诉请求无任何事实与法律依据，请求二审在查明事实的基础上，驳回京鑫公司的上诉请求，维持原判。 格力公司意见：一、盛运公司并非格力公司的合同相对方，其无权突破合同相对性向发包人主张权利，并非本案的适格主体。 《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的概念，主要是为了保障农民工合法权益，实践中应当严守合同相对性的原则，适用该解释第二十六条的前提是：在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人提起诉讼，才可以要求发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案盛运公司不符合向发包方提起诉讼的条件。 二、格力公司按照合同约定已经超付工程款，不应当再承担任何付款责任。 格力公司商用空调项目的承包人为京鑫公司，该项目2015年9月开工建设，2016年12月基本完工，现尚未竣工结算。该工程合同价为21580000元，按照合同约定工程完工，格力公司仅需支付至80%，但截至一审开庭日已经支付了18022960元，已经达到83.52%。格力公司不仅不欠工程款，其实已经超付工程款，格力公司无须再承担任何付款责任。 三、本案工程由于承包方的原因至今尚未竣工结算，给格力公司造成了巨大损失，待后续与京鑫公司结算时我方必然追究其违约责任，届时剩余的工程款是否足以抵扣损失暂不明确，我方不应当再承担任何付款责任。 综上，本案一审对于案件事实的认定客观公正，法律适用正确，应予以维持。 盛运公司向一审法院起诉请求：1.判令京鑫公司向盛运公司支付拖欠的工程款3147246.58元；2.判令京鑫公司按同期中国人民银行贷款利率向盛运公司支付迟延支付工程款利息（暂计算至2019年7月15日，计488667.63元）；3.判令格力公司在欠付工程款范围内对京鑫公司的欠款承担连带责任；4.本案诉讼费***公司、格力公司负担。 一审法院认定事实：2015年，格力公司与京鑫公司签订《建设施工合同》约定，京鑫公司承建格力公司空调仓库项目工程，计划开工日期为2015年9月10日，竣工日期为2016年4月8日，合同价款为21580000元，***为京鑫公司项目经理。进度款按每月实际完成进度金额75%支付，工程完工初验合格支付合同价款的1%，工程完全交付使用支付合同价款的1%，竣工结算经双方签字**，京鑫公司申请并提交完税凭证后，格力公司在完成7个工作日内支付至结算审定金额的95%。双方就质量保证金约定为，工程结算验收通过之日起满24个月支付2%，满36个月后支付2%，满5年后支付1%。格力公司已支付京鑫公司工程款18022960元。至2016年1月4日，钢结构完工量为100%。 2015年10月18日，盛运公司与京鑫公司就格力公司商用空调仓库项目部签订合同约定，京鑫公司分***公司格力空调商用空调仓库钢结构工程，合同价为6600000元，为固定总价合同。付款周期按主合同付款节点付款。质量保证金约定为：工程竣工验收后按主合同节点返还（无息）。合同签订后，盛运公司组织人员进场施工。2016年1月25日，京鑫公司安徽分公司支付盛运公司1450000元，备注“格力公司空调仓库项目钢结构款”。2016年10月25日，**支付盛运公司400000元，备注付“格力仓库项目工程款”，盛运公司自认京鑫公司支付其工程款3900000元。盛运公司向京鑫公司开具增值税普通发票7张，金额为6600000元，最后一次开具税票的时间为2016年10月12日。 关于增项部分：盛运公司提交的两份《工程新增/变更/项目造价/工期签证单》及两份《工程技术联系单》，其中工程编号HFGR-GC254-150929-01（签证编号016），增项金额为361968.76元，增加工程项目为1#、2#、3#仓库钢结构管道支架，设计单位为机械工业第一设计研究院。另一份工程编号为HFGR-GC254-150929-01（签证编号为018），增加工程项目为1#、2#、3#仓库外墙、屋面结构与维修节点调整（增加檩条），增项金额为85277.82元。上述两份《工程新增/变更/项目造价/工期签证单》上，均有京鑫公司、监理单位、格力公司、设计单位相关人员签字并加盖印章。施工单位项目经理***在施工单位处签字，落款日期为2016年12月21日，监理单位为北京华兴建设监理咨询有限公司***签字并加盖项目部印章，落款日期为2016年12月26日。2017年8月3日，**在上述签证单上备注说明：原件已收四份。以上增项部分共计447246.58元。 一审另查明：**经安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终6842号判决确认原系京鑫公司工作人员。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一是盛运公司是否是案涉工程的实际施工人问题；二是案涉工程款的金额认定问题；三是格力公司是否应承担连带责任问题；四是违约利息的计算的问题。 关于焦点一，该院认为，盛运公司提交的汇款凭证，部分案涉工程款系京鑫公司安徽分公司支付，盛运公司案涉工程的税费发票，全部开具给京鑫公司。盛运公司所提交证据，能够证实其为案涉工程的实际施工人。京鑫公司辩称合同中京鑫公司印章系伪造等抗辩意见，均没提交有力证据证明，其抗辩理由均不能成立。故京鑫公司应当承担支付所欠盛运公司的案涉工程款。 关于焦点二，该院认为，本案系固定总价合同，固定总价金额为6600000元，盛运公司向京鑫公司开据的税费发票金额总计为6600000元。故应认定为案涉工程合同内总价6600000元。关于增项工程部分。盛运公司提交的《工程技术联系单》、《工程新增/变更/项目造价/工期签证单》等相关证据，具有高度盖然性，能够证明案涉增项部分价款为447246.58元。据此，确认案涉工程总价款为7047246.58元。扣减京鑫公司已付3900000元，京鑫公司实际尚欠盛运公司工程款3147246.58元。因双方约定质量保金的返还方式为“工程竣工验收后按主合同节点返还（无息）”。盛运公司所举证据不能证明案涉工程经验收合格。本案中，盛运公司主***公司返还其质量保证金，不予支持。本案中京鑫公司应付盛运公司工程款为2794885元（3147246.58元-7047246.58元×5%） 关于焦点三，该院认为，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。格力公司所提证据，能够证实其已按合同约定支付相应工程进度款，工程余款双方没有最终结算，欠款数额不能确定。盛运公司主张格力公司承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。 关于焦点四，该院认为，京鑫公司未按约定支付工程款，盛运公司主***公司支付利息，符合规定，予以支持。根据盛运公司最后一次开具税票的时间为2016年10月12日，结合双方提交的其他证据，确定应付价款日为2016年10月13日。利息的支付节点为2016年10月13日，盛运公司按年利率4.75%主张利息，予以支持。依据盛运公司的诉讼请求，利息计算为：以2794885元为基数，自2016年10月13日始按年利率4.75%计算至2019年7月15日，即为365537元（2794885元×4.75%÷365天×1005天）。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、京鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***运钢结构有限公司工程款2794885元及利息365537元；二、驳回***运钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35887元，减半收取17943.50元，由***运钢结构有限公司负担1915.50元，***建设集团有限公司负担16028元。 二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，京鑫公司与盛运公司于2015年10月18日签订的《钢结构施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，系合法有效。盛运公司按合同约定完成了施工，可向京鑫公司主张工程价款，因实际施工人属于合同无效前提下的概念，故一审认定盛运公司属“实际施工人”显然有误，应予纠正。 关于增项部分447246.58元，盛运公司提供了签证单，且**注明“原件已收”，生效的（2019）皖01民终6842号民事判决认定了**当时系京鑫公司工作人员，故京鑫公司称**不是京鑫公司工作人员，故对该增项部分不予认可等上诉理由不能成立。 关于利息，京鑫公司称案涉工程未竣工验收，其与格力公司之间未进行结算，按进度款已超付，故不应计息。对此，格力公司二审**“我们多次催促京鑫公司，消防未完成、档案资料无法提供，所以目前无法竣工验收”，盛运公司称“工程2016年就使用了，京鑫公司一直拖延结算”，京鑫公司、格力公司对案涉工程已交付使用未提异议。本案中，案涉工程交付使用已数年，显系拖延结算，此情况下，如以格力公司与京鑫公司的结算作为支付盛运公司工程价款的前提，明显不当，故京鑫公司主张不应计息的上诉理由不能成立。一审以盛运公司最后一次开具税票日期作为利息起算日期亦无不当，京鑫公司称未收到盛运公司开具的发票，一审依据开票时间要求京鑫公司支付利息错误等上诉理由，与本案基本事实不符，均不予采纳。 综上所述，京鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽相关认定有误，但处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11927.84元，***建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　方玮韡 审判员　　**蔷 二〇二一年一月十二日 书记员　　罗　晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。