太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心与山西大川建设有限公司、山西省定襄建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋01民终3144号

上诉人（原审被告）：太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心，住所地太原市尖草坪区中北大学桃李园商业街61号。

经营者任梅珍，女，1964年12月2日出生，汉族，住太原市尖草坪区上兰街道办事处上兰村路东-25排13号，身份证号：。

委托诉讼代理人：朱明（任梅珍丈夫），男，太原市尖草坪区上兰街道办事处上兰村居民，住太原市尖草坪区上兰街道办事处上兰村路东街-25排13号。

委托诉讼代理人：张保新，北京中伦文德太原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西大川建设有限公司，住所地山西省太原市小店区学府街318号207-224号房。

法定代表人张德成，总经理。

委托诉讼代理人：林志明，男，山西大川建设有限公司职工，住太原市。

委托诉讼代理人：田彦峰，山西明敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省定襄建筑安装工程公司，住所地山西省忻州市定襄县团结路5号。

法定代表人：王俊光，经理。

被上诉人（原审被告）：张旺年，男，1957年1月20日出生，汉族，现服刑于山西省原平监狱，身份证号码：。

被上诉人（原审被告）：山西老区建设有限公司，住所地山西省太原市南沙河南沿岸300号1幢2单元1302号。

法定代表人：张杰，董事长。

委托诉讼代理人：武淑平,山西弘韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王军峰，山西弘韬律师事务所律师。

上诉人太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心因与被上诉人山西大川建设有限公司、山西省定襄建筑安装工程公司、张旺年、山西老区建设有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2011）尖商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心委托诉讼代理人朱明、张保新，被上诉人山西大川建设有限公司委托诉讼代理人田彦峰、林志明，山西省定襄建筑安装工程公司法定代表人王俊光，张旺年，山西老区建设有限公司委托诉讼代理人王军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心上诉请求：依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2011）尖商初字第62号民事判决书，查清事实后改判上诉人不承担责任。事实与理由：原审判决无视上诉人与山西省定襄建筑安装工程公司签订的《施工合同书》形成的建设工程施工的承包人和发包人的合同关系，认定上诉人违法将工程发包给没有工程承包资质的自然人，认定上诉人与张旺年签订的合同属于双方之间的内部约定是错误的。本案案由是建设工程施工合同，原审法院对于上诉人与被上诉人山西大川建设有限公司是否存在合同关系，是否存在建设工程施工中的权利、义务基本事实都没有查清和阐述就作出判决，过于草率；根据法律规定，发包方只是在拖欠总承包方的工程款范围内承担责任。一审法院在被上诉人山西大川建设有限公司没有证据证明发包方是否拖欠和拖欠多少、也没有通过庭审查明发包方是否拖欠总承包山西省定襄建筑安装工程公司及张旺年工程款的情况作出判决；张旺年有私刻公章的嫌疑，两个单位都不报案，是否存在恶意损害上诉人的利益的情况，没有查清；一审判决对上诉人作为发包方与承包方的施工合同(总包合同)、承包方与转（分）包方签订的施工合同是否有效，有效及无效合同的事实、理由及依据都没有查清，判决上诉人承担责任没有依据；上诉人与张旺年共同承担支付工程款的连带责任，法律规定，合同约定在哪里，一审法院没有查明。

山西大川建设有限公司辩称，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，本身就是根据建设工程领域的特殊性，突破合同相对性原则的规定。上诉人关于其与大川公司没有直接合同关系，由其承担支付工程款不符合合同相对性原则的理由不成立；上诉人作为工程发包方，没有向总承包方支付工程款的事实一审法院已经查清。张旺年代表山西省定襄建筑安装工程公司已经实际支付大川公司工程款230万元，上诉人至少欠付总承包方工程款230万元以上；一审判令上诉人向大川公司承担责任并无不当。大川公司施工形成的建筑物实际由发包方，就是上诉人占有或收益，上诉人发包管理混乱，在大川公司施工完毕，形成资产后，以其与张旺年之间的内部协议抗辩付款义务，于法无据。基于发包方欠付总承包方工程款，及存在过错，判决上诉人与张旺年承担义务，适用法律正确，应予维持。

山西定襄建筑安装工程公司辩称，我公司和张旺年没有任何关系，在开庭时才知道存在该施工合同纠纷，该案与我公司无关。一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。

张旺年辩称，我系施工方，代表山西省定襄建筑安装工程公司施工，由于上诉人没有给付工程款，我没有现金给付，可以用房子抵偿欠款，我会付清上诉人工程款的，不牵涉被上诉人太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心，但目前由于我处于服刑期间无法解决，半年之内委托律师解决合同纠纷，付清所欠工程款。

山西老区建设有限公司辩称，本案涉案工程在2008年1月上诉人已经与定襄公司签订施工合同，其后上诉人对外进行招投标，老区公司仅仅参与了该项目的招标手续，并不知道中标手续，并未与上诉人签订施工合同，没有收到任何工程款，对工程款支付不应承担任何责任。请求维持原判。

山西大川建设有限公司向一审法院起诉请求：1、支付工程款168万元；2、赔偿从2009年1月1曰至设备拆除之日止经济损失，每月按照1.5万元计算；3、返还保证金20万元；4、从2010年1月11日起支付168万元工程款及20万元保证金的利息至付清之日止，利率按照银行同期贷款利率计算。

一审法院认定事实：2008年1月20日被告张旺年以山西省定襄建筑安装工程公司的名义与被告太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心的经营者任梅珍的丈夫朱明签订了《施工合同》，由被告山西省定襄建筑安装工程公司承建位于上兰村兰伙路西的建设工程。2008年4月5日被告太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心向太原巿尖草坪区人民政府申请在上兰村兰伙路西筹建老年综合服务中心，并取得了相关的建设手续，2008年10月7日取得了建设工程施工许可证。该工程进行了招标，被告山西老区建设有限公司在2008年9月23日中标。2008年5月17日被告张旺年以山西省定襄建筑安装工程公司的名义与原告山西大川建设有限公司签订了承包建设老年活动中心的《建设工程施工合同》，经本院委托鉴定机构鉴定，该《建设工程施工合同》上加盖的山西省定襄建筑安装工程公司的印章不是该公司的印章盖印形成。2008年5月25日被告张旺年以山西老区建设有限公司的名义与被告太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心签订了承包建设老年活动中心的《建设工程施工合同》，经本院委托鉴定机构鉴定，该《建设工程施工合同》上加盖的的山西老区建设有限公司的印章不是该公司的印章盖印形成。2010年1月11日被告张旺年与原告山西大川建设有限公司签订了《工程预（结）算书》确认共计欠工程款398万元，并承诺一次性付清。之后被告张旺年共计支付原告工程款230万元，尚欠工程款168万元没有支付。被告张旺年共计收取原告工程保证金20万元。以上事实有：《施工合同》、中标通知书、建设工程相关审批手续、《工程预（结）算书》、保证金收据、司法鉴定意见书以及原、被告当庭陈述在案佐证。

一审法院认为，2008年5月17曰被告张旺年以山西省定襄建筑安装工程公司的名义与原告山西大川建设有限公司签订的《建设工程施工合同》上的印章不是该公司的印章盖印形成，被告山西省定襄建筑安装工程公司并没有与原告签订施工合同，不承担向原告支付工程款的责任。2008年5月25日被告张旺年以山西老区建设有限公司的名义与被告太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心签订的合同上的印章不是该公司的印章盖印形成，被告山西老区建设有限公司并没有与发包方签订施工合同，不承担向原告支付工程款的责任。被告张旺年作为工程的实际承包人，并且也认可欠工程款168万元，应当及时向原告支付工程款。被告张旺年收取原告工程保证金20万元，现由于其本人的原因导致工程无法进行，被告张旺年应该将保证金退还给原告。被告没有按期支付工程款导致工期延误，但原告没有提供证据证明是被告阻止其运走施工设备，考虑原告租用施工设备确有一定损失，本院酌情支持赔偿10万元。被告没有按期支付工程款，应当支付相应的利息，利息从2010年1月11曰起计算，利率按照银行同期贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心违法将工程发包给没有任何工程承包资质的自然人，并且没有支付过任何工程款，应该承担共同向原告支付工程款的责任。被告太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心与被告张旺年签订的合同属于双方之间内部的约定，不能约束原告山西大川建设有限公司，被告太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心与被告张旺年之间的纠纷可以另行解决。判决如下：一、被告张旺年、太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心(经营者任梅珍)在判决书生效后三十日内共同支付原告山西大川建设有限公司工程款168万元、工程保证金20万元、设备损失10万元。二、被告张旺年、太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心(经营者任梅珍）从2010年1月11日起以188万元为本金支付原告山西大川建设有限公司欠款利息，利率按照银行同期贷款利率计算。三、驳回原告山西大川建设有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为上诉人应否对本案工程款承担付款责任。被上诉人张旺年以山西省定襄建筑安装工程公司的名义与山西大川建设有限公司签订的《建设工程施工合同》上的印章不是该公司的印章盖印形成，山西省定襄建筑安装工程公司并没有与大川公司签订施工合同，张旺年以山西老区建设有限公司的名义与上诉人签订的合同上的印章不是该公司的印章盖印形成，山西老区建设有限公司并没有与发包方签订施工合同。张旺年作为工程的实际承包人，欠施工人山西大川建设有限公司工程款168万元，应当及时支付所欠工程款及退还工程保证金20万元。上诉人太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心为本案的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心违法将工程发包给没有任何工程承包资质的自然人，并且没有支付过任何工程款，应该承担共同向被上诉人山西大川建设有限公司支付工程款的责任。太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心与张旺年签订的合同属于双方之间内部的约定，不能约束山西大川建设有限公司，太原巿尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心与张旺年之间的纠纷可以另行解决。

综上所述，太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30846元，由上诉人太原市尖草坪区昌鑫源电信器材服务中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝利亚

审判员　　王庆河

审判员　　温冠华

二〇一七年九月十八日

书记员　　孙　斐