某某与某某、浙江江天园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0103民初3347号

原告：***，男，1981年9月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：盛建坤、刘晋辉，浙江富奥律师事务所律师。

被告：潘荣坤，男，1962年5月3日出生，汉族，住杭州市下城区。

委托诉讼代理人：胡斌，浙江六律律师事务所律师。

被告：浙江江天园林建设有限公司，住所地：杭州市康桥镇康桥路******。

法定代表人：任江峰，任经理。

委托诉讼代理人：陈义平、陈卓娜，浙江康城律师事务所律师。

被告：***，男，1987年9月9日出生，汉族，杭州市萧山区号。

原告***与被告潘荣坤、浙江江天园林建设有限公司（以下简称江天园林）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人盛建坤、被告潘荣坤的委托诉讼代理人胡斌、被告江天园林的委托诉讼代理人陈义平、陈卓娜到庭参加诉讼。期间，原告申请追加***为被告。本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人盛建坤、被告潘荣坤的委托诉讼代理人胡斌、被告江天园林的委托诉讼代理人陈义平、陈卓娜到庭参加诉讼。被告***经本院公告传唤，无正当理由均拒不到庭。2018年3月30日，本院组织原、被告双方质证，原告***及其委托诉讼代理人盛建坤、被告潘荣坤及其委托诉讼代理人胡斌、被告江天园林的委托诉讼代理人陈义平、陈卓娜到庭参加。被告***经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。审理期间，原告***与被告潘荣坤、江天园林向本院申请庭外和解二个月，本院予以准许。本案经本院院长批准，申请延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款人民币7万元，并按照千分之三计算从2016年11月1日至实际付清日止的违约金，暂计算至2017年4月30日止的违约金37800元，违约金付至工程款还清时止；2.判令被告一次性赔偿原告毛竹片损失48000元，延期钢管扣件租赁费及运输费（暂计算至2017年4月30日）89186元；3.判令被告归还案涉钢管扣件，如缺损折价赔偿。审理期间，原告变更第三项诉讼请求为：判令被告归还案涉钢管扣件。

事实与理由：2016年4月22日，原告与被告潘荣坤签订西文东苑外立面整改项目合同，双方约定工程量为四幢房子，工程分为两个阶段，工程结束的时间为2016年10月30日。合同签订后，原告按照合同约定采购毛竹片，租赁相关扣件，按约定架设好脚手架。施工过程中，因被告违约导致案涉工程停工，截止到目前为止仅仅完成第一阶段的工程量。因工程延期，导致原告采购的毛竹片一次性报废，租赁的钢管扣件租期延长，相应的直接损失金额巨大。被告江天园林将案涉西文东苑外立面整改转包给没有资质的被告潘荣坤施工，应对被告潘荣坤的赔偿责任承担连带责任。***系案涉改造工程的内部承包人，应对被告潘荣坤的赔偿责任承担连带责任。

被告潘荣坤答辩称：1、原告未按合同约定履行合同义务，已构成根本违约。被告无需向原告支付工程款、违约金、毛竹片损失。基于原告的工程进度止于第一阶段的搭设架子完毕，没有按照合同约定在约定的时间内即2016年7月底把架子拆除，第一期原告并没有完工，故原告做的施工进度没有达到要求被告付款的条件。同时其不能在约定时间完工，已经构成根本违约。合同确定承包价格为28万元，由此可见，案涉工程承包形式为被告支付28万元，原告包工包料施工，毛竹片的费用当然包含在28万元中。2、因原告自身原因导致工程停工，所有损失应由原告自行承担。3、被告对原告所举证的钢管、扣件、毛竹片等数量均不认可，应以施工现场的数量为准。

被告江天园林答辩称：原告诉称事实与实际不符，被告江天园林从未与原告签订西文东苑外立面整改项目合同。对此，原告提供的证据1的合同中对被告江天园林只字不提，也没有被告江天园林加盖公章等事实可以证实。因此原告向法庭谎称与被告江天园林签订合同的行为是欺骗法庭的行为，请法庭依法充分注意，并依法认定。被告江天园林与原告没有建设施工合同关系，不是合同责任人。首先被告江天园林没有委托被告潘荣坤与原告订立涉案合同，更没有追认过被告潘荣坤的行为，根据原告提供的证据证实，原告是与被告潘荣坤订立的合同，与被告江天园林没有关联，案涉纠纷是被告潘荣坤与原告纠纷，被告江天园林无需承担任何责任。请法院驳回原告对被告江天园林的诉讼请求。

被告***未到庭，也未提交答辩意见。

为证明起诉事实，原告***向法庭提交了如下证据：

1.西文东苑外立面整改项目1份，欲证明原告施工案涉工程的外立面改造项目。

2.建筑设备租赁合同1份，欲证明原告施工案涉工程、租赁钢管以及扣件等设备。

3.钢管扣件发货单1份，欲证明案涉工程的施工所租赁的建设设备数量。

4.毛竹片发货单1份，欲证明案涉工程的施工所购买的毛竹片数量以及金额。

5.钢管、轧头、结算表1组，欲证明因案涉工程的施工原告所租赁的建筑设备数量以及租金。

6.中标文件1份，欲证明案涉工程的中标单位是被告。

7.律师函2份，欲证明原告发函给被告潘荣坤、江天园林，因原告得知被告在没有告知原告的情况下，拆除脚手架。要求被告潘荣坤、江天园林保管好脚手架。

8.照片1组，欲证明原告施工的案涉工程的外立面改造项目在2017年10月19日未施工完毕，案涉工程延期系被告违约导致。

9.致西文物业的第二次回复函1份，欲证明潘荣坤私自拆除脚手架后，原告及时联系物业告知相关事宜，同时原告代理人在2017年10月19日亲自将案涉施工合同送至物业，对案件事实如实告知。

被告潘荣坤为证明其答辩事实，向法庭提交如下证据：

1.关于要求拆除西文东苑小区外架的通知1份，欲证明案涉工程建设单位下城区农居建设管理中心致函工程监理浙江求是工程咨询监理有限公司，要求施工单位在2016年12月30日将西文东苑1、2号楼外架拆除的事实。

2.监理工程师通知函1份，欲证明浙江求是监理公司致函要求施工单位务必在2016年12月30日将西文东苑1、2号楼外架拆除的事实。

3.2017年1-4月保安服务费用清单1份，欲证明被告潘荣坤接到结算单位和监理公司函后，依法通知原要求限期拆除，但是原告一直未予拆除，考虑到外架一直搭设影响居民的人身财产安全以及应居民要求，被告所雇请的保安进行安保服务产生的保安费用。

4.收条1份，欲证明原告一直未予拆除外架，被告迫于建设单位下城区农居建设管理中心和当地居民的压力，不得以于2017年4月在西文经合社的要求并依法通知原告后委托他人进行外架拆除，并由被告先行垫付拆除费17000元。

5.律师函、EMS寄送面单、EMS快递查询记录各1份，欲证明案涉工程原告是包工包料的，被告潘荣坤对材料的数量不清楚，故对案涉材料不负保管、归还义务，且原告未按约定完成施工承揽工作，已经构成违约，被告潘荣坤也通知原告限期拆除和撤场事宜，原告应自行承担不利后果。

被告江天园林为证明其答辩事实，向本院提交如下证据：

承包合同1份，欲证明被告江天园林分包给被告***是合法承包，合同也约定不能转包。

上述证据经举证、质证，本庭认证如下：

针对原告提交的证据，被告潘荣坤对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为根据合同的条款约定，能证明原告没有按照约定履行合同，存在违约；对证据2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系原告单方制作，不予认可；原告与第三方相关的合同，即使是真实的，不能制约被告潘荣坤，对相应的合同，被告潘荣坤没有签字确认，对数量均不予认可；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为打印件无法核实真实性；证据7已收到的，但对关联性有异议，认为不能达到原告的证明目的，被告潘荣坤基于原告未能在工期内完工的违约事实，在过了约定施工期后，接到监理单位要求拆除的函后，通知了原告要求限期拆除，但是原告置之不理。自行扩大了损失，相应的责任应原告承担；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片是原告自行拍摄打印的，拍摄地点、时间均不明确，不能证明是涉案现场，不能达到原告的证明目的，反而可以证明原告未按工期完工；对证据9的关联性有异议，认为案涉工程是包工包料的，被告对钢管配件数量是不知情的，也没有确认，对相关的材料不负有保管、归还的义务，同时西文物业在发函给原告，告知相应材料存在安全隐患并要求原告限期搬离的情况下，被告相应的行为是合法的。被告江天园林对原告提交的证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，认为没有被告江天园林的公章，与江天园林无关；对证据2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据6的真实性无异议，对关联性、证明对象有异议；对证据7中原告发给被告潘荣坤的函，被告江天园林不清楚，对原告发给西文物业的函的证明对象有异议，认为这是西文物业发给原告的关于消防安全的告知书，证明原告存在消防安全问题，该函不能证明潘荣坤私自拆除脚手架，而可以证明在西文物业要求原告搬离的情况下原告仍不予搬离；对证据8的真实性、证明对象有异议，认为不能证明照片的拍摄时间，不能证明案涉公司延期是被告江天园林违约导致的，被告江天园林与原告没有合同关系，不能证明原告的证明对象；对证据9不知情。本院认为，被告潘荣坤、江天园林对证据1的真实性均无异议，该证据与本案相关，本院对证明力予以确认；被告潘荣坤、江天园林对证据2、3、5的三性均不确认，本院认为系发生在原告与第三方之间，已与第三袁某华核实袁某华对真实性予以确认，但称证据3的租用单位系原告事后因本案找其添补，不是当场形成，故本院对证据2、3、5的真实性予以确认，但对原告的待证目的不予确认；对证据4的真实性本院予以确认；被告江天园林对证据6的真实性无异议，本院对证据6的真实性予以确认；被告潘荣坤对于证据7的真实性无异议，本院对证据7的证明力予以确认；被告潘荣坤、江天园林对证据8的三性均有异议，本院认为该证据无法确认拍摄时间，故无法确定与本案关联性，本院对证明力不予确认；对证据9的真实性本院予以确认。

针对被告潘荣坤提交的证据，原告对证据1的真实性、关联性有异议，认为系复印件，且即使真实，案涉工程1、2号楼是被告潘荣坤施工的，因潘荣坤自身的原因导致案涉工程存在安全隐患，原告也没有收到潘荣坤要求原告拆除脚手架的通知；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据能证明案涉工程合法施工单位是被告江天园林，案涉脚手架拆除原因在被告潘荣坤、江天园林；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告没有收到两被告要求拆除脚手架的通知，原告得知脚手架被拆除的情况下已发律师函给两被告要保管脚手架；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告没有收到过被告潘荣坤要求拆除脚手架的通知，原告得到通知的时候脚手架已经被拆除了，原告要求对拆除的数量进行清点，但是被告潘荣坤置之不理。被告江天园林对被告潘荣坤提交的证据1、2、3的真实性无异议，对证据4、5不知情。本院认为，证据2-5均系原件，证据1虽系复印件，但能与证据2互为印证，本院对上述证据的证明力予以确认。

针对被告江天园林提交的证据，原告及被告潘荣坤均无异议，本院对证明力予以确认。

审理期间，本院依职权向证袁某华高某兴询问。证袁某华系杭州萧山义蓬街道通达钢管租赁站个体业主，其证言证实，原告向法庭提交的《钢管轧头结算表》、《杭州萧山义蓬街道通达钢管租赁站发货单》系真实发生，由其租赁给原告，一共发货九次，但是上面的工地地址系原告因为起诉找其事后添加，这些材料具体运送至何处其不知情；其叫过两个司机送货，其中一人高某兴，另一人联系不上。证高某兴的证言证实，2016年天热的时候，其为原告送过钢管，钢管是袁某华处拉出送至西文东苑，一共拉货两、三次。原告对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议；被告潘荣坤对证高某兴的证言的真实性、合法性、关联性无异议，对证袁某华的证言的真实性无异议，对关联性有异议，认袁某华与原告之间存在利害关系，袁某华称送货地址不清楚，不能证明送到案涉工地；被告江天园林对证高某兴的证言的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明有多少货物运到被告处；对证袁某华的证言，同意被告潘荣坤的质证意见，补充认为结算表地址是原告后补的，原告有多处工地，不能证明案涉钢管是运到被告工地的，通过篡改添加的证据不能作为证据。本院认为，原、被告对上述证人证言的真实性均无异议，上述证人证言与本案事实相关，本院对证明力予以确认。

被告***未到庭，未发表质证意见，亦未向法庭提交证据。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月22日，原告***（乙方）与被告潘荣坤（甲方）签订《西文东苑外立面整改项目》，约定：甲方现有外立面整改项目需搭建脚手架，承包给乙方施工；承包形式为乙方包工包料，含钢管扣件及脚手片租凭、采购；承包时间分为两个阶段，三个月为一个阶段，从进场开始算时间，承包价格共计28万元，支付按搭设进度分四次付清，第一个阶段搭好支付7万元，拆好支付7万元，第二阶段搭好支付7万元，至2016年10月30日之前余款付清；等等。原告及被告潘荣坤庭审时均确认，原告仅完成第一阶段最初的搭建工程，被告潘荣坤已支付相应工程款7万元。

2016年4月1日，原告与杭州萧山义蓬镇通达钢管租赁站签订《建筑设备租赁合同》，租赁脚手钢管20000米、应配套夹具10000只。最早一批货物的发货时间是2016年4月22日。

2016年12月15日，杭州市下城区多层农居建设管理中心发函至浙江求是工程咨询监理有限公司，称因西文东苑小区一号、二号楼防护外架的搭设，严重影响了小区业主的人身财产安全，要求施工单位在2016年12月30日内将外架拆除完成，逾期未拆相关费用由施工单位负责。同日，浙江求是工程咨询监理有限公司向江天园林发《监理工程师通知单》，称根据2016年12月15日杭州市下城区多层农居建设管理中心下发的通知，责令施工单位务必在要求2016年12月30日内把西文东苑小区1#、2#楼防护外架拆除完成。

2017年5月2日，原告来院起诉被告潘荣坤、江天园林，要求支付工程款7万元及违约金，赔偿毛竹片损失、延期钢管扣件租赁费及运输费，归还案涉钢管扣件。2017年5月17日，原告的委托诉讼代理人发函至潘荣坤、江天园林，要求妥善保管所有钢管扣件。2017年7月26日，原告的委托诉讼代理人发函至潘荣坤，称2017年7月25日收到杭州西文物业有限公司关于消防安全告知书，告知已拆除脚手片、钢管等物件，其要求被告妥善保管案涉工程的所有钢管扣件，并派人清点交接案涉的钢管扣件。同日，原告发函至杭州西文物业管理有限公司，称2017年7月25日原告收到杭州西文物业管理有限公司要求其清理已拆除的脚手片、钢管等物件，其认为搬离主体应是潘荣坤、江天园林。2017年10月12日，原告的委托诉讼代理人再次发函至杭州西文物业管理有限公司，称***2017年10月11日已收到杭州西文物业管理有限公司关于钢管、扣件、脚手片搬离的通知，其认为搬离主体应是潘荣坤、江天园林。

2017年8月1日，被告潘荣坤的委托诉讼代理人发函给原告，称：原告未在约定工期内完成全部工作量已构成根本违约，潘荣坤已于2017年4月在西文经济合作社要求并依法通知原告后，将架子拆除并放在工地上；因存在诸多安全隐患，要求原告在收到函件后7日内将堆放于场地的所有材料予以撤出并清理完毕。

在本案审理期间，案涉钢管经***、潘荣坤核对后由原告领回已经归还钢管租赁站。

另查明：2016年1月11日，江天园林与其职员***签订《内部项目工程责任承包合同》约定江天园林将西文东苑提升改造工程内部承包给***，***不得越权对外签订本合同所涉工程的分包和转包合同。被告潘荣坤庭审时陈述，其从***处承包了其中外立面脚手架搭建工程，并又将工程发包给原告。

本院认为，原告***与被告潘荣坤签署的《西文东苑外立面整改项目》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。各方当事人应恪守约定，履行各自义务。根据约定，原告的承包形式为包工包料，含钢管扣件及脚手片租赁、采购，工期分为两个阶段，三个月为一个阶段，至2016年10月30日之前余款付清，且原告庭审时也确认和被告潘荣坤约定的工期是每幢房子三个月，共六个月，截止至2016年10月30日。原告称其未能按照约定工期完成工程，系因被告潘荣坤的原因导致，但不能举证证明；原告称其收到要求其撤回钢管、配件等材料的通知后未取回系因被告潘荣坤不配合其清点数量，本院认为被告是否配合其清点数量不是其将材料取回的必备要件，故造成的相应损失应由原告自行承担。原告要求被告支付第一期工程中的拆除费用7万元并支付违约金，因该拆除工程非原告实施，原告的该诉请无事实依据。案涉工程系由原告包工包料，进场时原告与被告潘荣坤未对数量进行清点。原告欲以其向第三方租赁凭证及第三方发货清单证明其钢管配件数量，并要求被告返还，但其提交的证据无法证明第三方发货给其的钢管、配件等均运至案涉工地。原告已确认，审理期间，被告潘荣坤拆除的钢管、配件等已经其与潘荣坤核对后由其领回并归还钢管租赁站，因此本院确认原告诉请要求被告归还的钢管、扣件，被告潘荣坤已归还。综上，原告对于自己的诉讼请求负有举证的义务，举证不能应承担相应的不利后果，故本院对原告的诉讼请求均不予支持。被告***经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费4975元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审　判　长　　陈毓华

人民陪审员　　钟永樟

人民陪审员　　崔　欣

二〇一八年四月二日

书　记　员　　斯　逸

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