某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终3757号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潘荣坤，男，1962年5月3日出生，汉族，住杭州市下城区。

委托诉讼代理人：胡斌，浙江六律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江江天园林建设有限公司，住所地：杭州市康桥镇康桥路******。统一社会信用代码：91330000689954022K。

法定代表人：任江峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈义平、陈卓娜，浙江康城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。

上诉人***因与被上诉人潘荣坤、浙江江天园林建设有限公司（以下简称江天园林公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：2016年4月22日，***（乙方）与潘荣坤（甲方）签订《西文东苑外立面整改项目》，约定：甲方现有外立面整改项目需搭建脚手架，承包给乙方施工；承包形式为乙方包工包料，含钢管扣件及脚手片租赁、采购；承包时间分为两个阶段，三个月为一个阶段，从进场开始算时间，承包价格共计28万元，支付按搭设进度分四次付清，第一个阶段搭好支付7万元，拆好支付7万元，第二阶段搭好支付7万元，至2016年10月30日之前余款付清；等等。***及潘荣坤庭审时均确认，***仅完成第一阶段最初的搭建工程，潘荣坤已支付相应工程款7万元。

2016年4月1日，***与杭州萧山义蓬镇通达钢管租赁站签订《建筑设备租赁合同》，租赁脚手钢管20000米、应配套夹具10000只。最早一批货物的发货时间是2016年4月22日。

2016年12月15日，杭州市下城区多层农居建设管理中心发函至浙江求是工程咨询监理有限公司，称因西文东苑小区一号、二号楼防护外架的搭设，严重影响了小区业主的人身财产安全，要求施工单位在2016年12月30日内将外架拆除完成，逾期未拆相关费用由施工单位负责。同日，浙江求是工程咨询监理有限公司向江天园林公司发《监理工程师通知单》，称根据2016年12月15日杭州市下城区多层农居建设管理中心下发的通知，责令施工单位务必在要求2016年12月30日内把西文东苑小区1#、2#楼防护外架拆除完成。

2017年5月2日，***诉至一审法院，请求判令：1.潘荣坤、江天园林公司、***支付工程款人民币7万元，并按照千分之三计算从2016年11月1日至实际付清日止的违约金，暂计算至2017年4月30日止的违约金37800元，违约金付至工程款还清时止；2.潘荣坤、江天园林公司、***一次性赔偿***毛竹片损失48000元，延期钢管扣件租赁费及运输费（暂计算至2017年4月30日）89186元；3.潘荣坤、江天园林公司、***归还案涉钢管扣件，如缺损折价赔偿。一审审理期间，***变更第三项诉讼请求为：判令潘荣坤、江天园林公司、***归还案涉钢管扣件。2017年5月17日，***的委托诉讼代理人发函至潘荣坤、江天园林公司，要求妥善保管所有钢管扣件。2017年7月26日，***的委托诉讼代理人发函至潘荣坤，称2017年7月25日收到杭州西文物业有限公司关于消防安全告知书，告知已拆除脚手片、钢管等物件，其要求潘荣坤妥善保管案涉工程的所有钢管扣件，并派人清点交接案涉的钢管扣件。同日，***发函至杭州西文物业管理有限公司，称2017年7月25日***收到杭州西文物业管理有限公司要求其清理已拆除的脚手片、钢管等物件，其认为搬离主体应是潘荣坤、江天园林公司。2017年10月12日，***的委托诉讼代理人再次发函至杭州西文物业管理有限公司，称***2017年10月11日已收到杭州西文物业管理有限公司关于钢管、扣件、脚手片搬离的通知，其认为搬离主体应是潘荣坤、江天园林公司。

2017年8月1日，潘荣坤的委托诉讼代理人发函给***，称：***未在约定工期内完成全部工作量已构成根本违约，潘荣坤已于2017年4月在西文经济合作社要求并依法通知***后，将架子拆除并放在工地上；因存在诸多安全隐患，要求***在收到函件后7日内将堆放于场地的所有材料予以撤出并清理完毕。

在本案一审审理期间，案涉钢管经***、潘荣坤核对后由***领回已经归还钢管租赁站。

另查明：2016年1月11日，江天园林公司与其职员***签订《内部项目工程责任承包合同》约定江天园林公司将西文东苑提升改造工程内部承包给***，***不得越权对外签订本合同所涉工程的分包和转包合同。潘荣坤庭审时陈述，其从***处承包了其中外立面脚手架搭建工程，并又将工程发包给***。

一审法院认为，***与潘荣坤签署的《西文东苑外立面整改项目》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。各方当事人应恪守约定，履行各自义务。根据约定，***的承包形式为包工包料，含钢管扣件及脚手片租赁、采购，工期分为两个阶段，三个月为一个阶段，至2016年10月30日之前余款付清，且***庭审时也确认和潘荣坤约定的工期是每幢房子三个月，共六个月，截止至2016年10月30日。***称其未能按照约定工期完成工程，系因潘荣坤的原因导致，但不能举证证明；***称其收到要求其撤回钢管、配件等材料的通知后未取回系因潘荣坤不配合其清点数量，一审法院认为潘荣坤是否配合其清点数量不是其将材料取回的必备要件，故造成的相应损失应由***自行承担。***要求潘荣坤、江天园林公司、***支付第一期工程中的拆除费用7万元并支付违约金，因该拆除工程非***实施，***的该诉请无事实依据。案涉工程系由***包工包料，进场时***与潘荣坤未对数量进行清点。***欲以其向第三方租赁凭证及第三方发货清单证明其钢管配件数量，并要求潘荣坤、江天园林公司、***返还，但其提交的证据无法证明第三方发货给其的钢管、配件等均运至案涉工地。***已确认，审理期间，潘荣坤拆除的钢管、配件等已经其与潘荣坤核对后由其领回并归还钢管租赁站，因此一审法院确认***诉请要求潘荣坤、江天园林公司、***归还的钢管、扣件，潘荣坤已归还。综上，***对于自己的诉讼请求负有举证的义务，举证不能应承担相应的不利后果，故对***的诉讼请求均不予支持。***经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4975元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，本案的纠纷系潘荣坤违约所导致，事实清楚。l.根据***与潘荣坤签订的西文东苑外立面整改项目合同约定工期为6个月，工程的结束时间为2016年10月30日。但截至到2017年10月19日，案涉的外立面整改工程还在施工过程中。即使在一审判决前，案涉工程尚未竣工验收，超出约定的工期时间达18个月。因潘荣坤的原因导致工期延期系基本事实，***也提供了相应的证据，但一审法院认为不能举证予以证实，系事实认定错误。2.一审中潘荣坤提供了杭州市下城区多层农居建设管理中心的发函及浙江求是工程咨询管理有限公司向江天园林公司发的监理工程师通知单，潘荣坤自认其是在本案第一次开庭前向杭州市下城区多层农居建设管理中心及浙江求是工程咨询管理有限公司索取的，这表明其在此之前根本就没有收到上述的函件，是在本案发生之后才主动去索要的函件。因此，潘荣坤在本案发生之前，其都不清楚，***作为施工人更无从知晓上述文件的存在及相关事实。特别是在一审中，潘荣坤自认无任何证据证明其告知***要求拆除钢管扣件的证据，包括书面或手机短信。潘荣坤为了其自身利益，向江天园林公司主张延期工程款的意图非常明显，事实也非常清楚，但一审法院认为不能举证予以证实，系事实认定错误。3.一审法院认为拆除钢管扣件系***的责任违背基本法律常识和客观事实。本案系建设工程施工合同纠纷，同时案涉的钢管扣件系保护农居点居民及屋面施工工人的人身安全，在没有收到发包单位和施工单位的拆除联系单时根本不可能拆除。本案中，建设单位和施工单位从未向***出具过拆除联系单，导致***根本无法拆除。一审法院认为***可自行拆除，违背基本的建筑施工常识和基本的逻辑判断。4.一审法院将7万元认定为拆除款，系事实认定错误。一审法院认为***没有拆除钢管扣件，系潘荣坤拆除，因此认定***无权主张相应的7万元。本案中的7万元系第一期工程款，拆除后支付是案涉工程款的支付节点，但一审法院将上述款项认定为拆除费错误。***主张的工程款主要部分是钢管扣件的租赁费及人工工资，拆除钢管扣件仅仅是只需4000元左右的人工费，一审法院将拆除费等同为工程款违背客观事实。5.一审法院因案件需要对钢管扣件的出租人做了询问笔录，其也对证明力予以了确认。该证人证言确认了案涉工程的钢管扣件数量，结合潘荣坤实际归还的钢管扣件，差额钢管数量6743.3米，扣件数量5706只。因潘荣坤原因导致钢管扣件数量的缺失，理应由潘荣坤承担。

二、一审法院适用法律错误，依法应予以改判。潘荣坤自认其拆除案涉工程钢管扣件的时间为2017年4月，案涉工程因潘荣坤的原因导致工期延期，事实清楚。案涉工程施工后，因施工小区的社区居民阻扰施工，导致小区改造工程施工缓慢，进而导致无法进行第二阶段施工。因需支付钢管扣件的延期租赁费，***多次要求潘荣坤及江天园林公司同意其拆除钢管，但潘荣坤以向发包单位索赔延期施工的损失为由予以拒绝，江天园林公司认为若拆除钢管后，无法保障其他施工班组的施工安全为由拒绝***予以拆除。显然，钢管扣件的延期损失因潘荣坤、江天园林公司、***造成，相应的损失应由其承担。因潘荣坤不同意***拆除脚手架工程，后潘荣坤自行拆除，视为拆除脚手架合同条件成就。一审法院在合同条件成就适用法律错误，应依法予以改判。

三、一审法院枉法裁判，依法应予以纠正。一审法院查明案件的基本事实系基本职责，也是法官的基本职业道德。本案的最大争议焦点系工期延期是由什么原因造成的，并由谁造成的。根据***与潘荣坤签订的西文东苑外立面整改项目合同约定工期为6个月，工程的结束时间为2016午10月30日。但在一审判决前，案涉工程尚在施工过程中，并未竣工验收，超出约定的工期时间达18个月。

四、一审过程中潘荣坤提供了2016年12月15日由杭州市下城区多层农居建设管理中心发函至浙江求是工程管理有限公司的涵。***代理人在2018年8月14日到杭州市下城区多层农居建设管理中心去调查核实相关情况，杭州市下城区多层农居建设管理中心明确告知该案涉工程的名义上业主单位是杭州市下城区多层农居建设管理中心，但实际的业主单位是杭州市下城区城市投资集团有限公司。经当面核实，杭州市下城区多层农居建设管理中心自始至终没有发过给监理公司的函。为了进一步查明相应事实的真实性，在二审开庭之前，代理人也向法院申请了调查令，请求法院出具调查令由***向杭州市下城区多层农居建设管理中心核实相关的情况，经杭州市下城区城市投资集团有限公司的风控经理刘玉婷核实，经确认案涉工程的所有管理，即竣工验收确实是由杭州市下城区城市投资集团有限公司负责的，案涉工程是在2015年11月11日在网上进行招投标。在2015年12月20日经招投标以后，由江天园林公司中标。在招投标的文件中，在2016年12月份之前要竣工验收。但在2017年2月，就案涉工程的外立面改造进行了初步验收。到目前为止，还没有进行过任何的竣工验收。上述事实由***代理人到杭州市下城区多层农居建设管理中心及杭州市下城区城市投资集团有限公司与工作人员当面予以核实。***代理人对所陈述的事实的真实性承担责任。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求；2.潘荣坤、江天园林公司、***承担诉讼费。

潘荣坤答辩称：一、***未按合同约定工期完成工程履行相应的合同义务，构成了根本违约。***认为违约的原因在潘荣坤，但是没有相应的证据予以证明。***要求潘荣坤支付第一期工程中的拆除费用70000元还有相应的违约金，因该拆除工程并非由***自己实施，故没有事实依据。

二、***主张的毛竹片等各项损失系其自身原因造成并扩大了这个损失，应由其自行承担。潘荣坤在接到监理公司通知后，多次通知***限期拆除，且在案涉材料拆除以后，潘荣坤以及杭州西文物业公司亦多次发函***要求其及时取回相应的钢管扣件的材料，并告知不负保管义务。***置之不理，自行扩大了这个损失，所以相关的责任应由其自行承担。

三、案涉工程系包工包料，***的材料在进场的时候潘荣坤对材料是没有进行清点和确认的，***向一审法院提交发货清单，但是第三方钢管租赁站也是无法向法院提供涉案钢管的到底发货的数量。

最后，在一审庭审中***已经与潘荣坤核对数量，并取回案涉的材料，且已经归还给第三方钢管租赁站了，所以潘荣坤已经履行归还义务。

***认为实质建设单位是杭州市下城区城市投资集团有限公司，不是杭州市下城区多层农居建设管理中心系***代理人自行的说法，没有书面及客观的证据予以支持，从目前现有案件的证据来看，根据合同，江天园林公司签合同的是杭州市下城区多层农居建设管理中心，再结合招投标的文件，也是杭州市下城区多层农居建设管理中心，从合同相对性及招投标形式看，建设单位是杭州市下城区多层农居建设管理中心。实际的建设单位到底是哪家与本案不具有实质的关联性，不影响本案事实及其他的案涉关键性证据的认定。所以***请求调查取证没有意义。综上，一审判决认定事实客观准确，适用法律正确，请求驳回***的全部上诉请求。

江天园林公司答辩称：***称一审认定事实错误，本案纠纷系潘荣坤违约所致为由，请求判令江天园林公司、潘荣坤、***承担支付工程款、赔偿损失等民事责任的上诉请求不能成立。首先，一审是根据审理查明的相关事实，即***没有证据能证明潘荣坤对***与潘荣坤签订的《西文东苑外立面整改项目》存在违约行为而没有认定潘荣坤构成违约的；二审中***没有新的证据证明潘荣坤的违约。其次，***要求江天园林公司承担民事责任证据不足。***、潘荣坤一审中都对江天园林公司与沈君峰签订的《内部项目工程责任承包合同》无异议，而此承包合同明确，沈君峰不得越权对外签订本合同所涉工程的分包和转包合同。因此，沈君峰未经江天园林公司同意越权将案涉工程包给潘荣坤，潘荣坤又将涉案工程包给***的行为对江天园林公司来讲是无效行为，是违反江天园林公司与沈君峰签订的《内部项目工程责任承包合同》的，不具有对江天园林公司在法律上的约束力；且这些未经江天园林公司同意而擅自转包的行为已经造成了一个相对独立的合同关系，具有合同的相对性。因此，***请求判令江天园林公司与潘荣坤、***共同承担案涉民事责任是即没有事实依据更没有法律依据。综上，***上诉理由没有事实与法律支撑，其与潘荣坤案涉的承包关系与江天园林公司没有并联性，请求驳回***的上诉请求。

***未发表答辩意见。

本院二审期间，被上诉人潘荣坤、江天园林公司、***未向本院提交新证据，上诉人***向本院提交了下列证据：证据1.西文东苑提升改造工程招标文件，欲证明案涉工程招标时间为2015年11月11日，实际竣工日期为2016年12月30日；证据2.工程联系单，欲证明该工作联系案涉工程实际业主单位为杭州市下城区城市投资集团有限公司非杭州市下城区多层农居建设管理中心；证据3.地面停车整改通知，欲证明截止到2018年8月14日，案涉工程尚未竣工验收。

对上诉人***提交的证据材料，被上诉人潘荣坤对认为证据1是网上打印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，即便真实从招标网上的内容来看，也非常明确，招标业主是杭州市下城区多层农居建设管理中心，而不是杭州市下城区城市投资集团有限公司，该证据也不能反映竣工验收时间，刚开始招标怎么可能有竣工验收时间，不能达到***的证明目的；证据2虽然加盖了建设项目管理中心的印章，但潘荣坤对该印章是否真实有异议，也就是对该证据的真实性、关联性、合法性均存在异议，仅从联络函的内容和形式来看根本就不存在具体联络内容，相关人员的签字也无法进行核实，该证据即便真实，也不能达到***的证明目的；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到***的证明目的。江天园林公司对证据1的真实性认可，但认为不能证实竣工日期为2016年12月30日，对关联性和证明对象有异议；对证据2的关联性和证明对象有异议，该证明函内容与***想要证明的事实没有关联性；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明***的证明对象，该照片不能确定是哪里拍来。***未发表质证意见。本院认为证据1系招标文件无法证实案涉工程实际竣工日期为2016年12月30日；***提交的证据1案涉工程招标文件载明建设方杭州市下城区多层农居建设管理中心，故证据2并不能达到***的证明目的；证据3照片中拍摄的通知内容并非案涉脚手架工程范围，与本案并无关联性，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，潘荣坤与***签订的案涉《西文东苑外立面整改项目》约定工程支付按搭设进度，分四次付清，第一个阶段搭好支付柒万元整；拆好支付柒万元整。已查明案涉搭设工程第一阶段的拆除并非***实施，故一审法院对***主张的第一阶段的第二笔7万元的款项及违约金未予支持具有合同与法律依据。案涉《西文东苑外立面整改项目》约定***包工包料，含钢管扣件及脚手片的租赁、采购，因此相关材料均为***的成本，且***与潘荣坤在案涉工程进场时就相关材料数量并未进行清点，现不能确认材料数量，且现有证据也尚不足以证实案涉工程延期系潘荣坤原因，***延期收回钢管、配件系潘荣坤不予配合，也无有效证据证实存在损失及损失的数额，因此一审法院对***主张的毛竹片损失、延期钢管扣件租赁费及运输费未予支持并无不当。一审审理期间双方就相关配件核对后也已进行交接，双方均确认核对后数量差距不是很大，钢管核对后都已归还钢管租赁站，因此，***主张归还差额钢管、扣件的数量系其估算，并无有效证据予以证实，***该请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4975元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　盛　峰

审判员　胡　宇

审判员　金瑞芳

二〇一八年十一月八日

书记员　朱创威