浙江江天园林建设有限公司、浙江临安中都置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙01民申125号

再审申请人（一审原告）：浙江江天园林建设有限公司，住所地：杭州市康桥镇康桥路70号1幢102室。

法定代表人：任江峰，总经理。

委托代理人：陈义平，浙江康桥律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：浙江临安中都置业有限公司,住所地：浙江省临安市锦城街道余村圣园路口。

法定代表人：徐国伟，总经理。

破产管理人：北京大成（宁波）律师事务所。

负责人：刘恩，清算组组长。

委托代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所。

再审申请人浙江江天园林建设有限公司因与被申请人浙江临安中都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2015)杭余民初第2051号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

浙江江天园林建设有限公司申请再审称，请求依法撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2015）杭余民初字第2051号民事判决；改判支持申请人一审变更后的全部诉讼请求；一审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：本案申请人于2017年5月26日收到一审判决后，就不服判决，准备上诉。但由于上诉费用和当时破产人说被申请人破产后担保及优先权部分满足都危险所以就没有上诉。现因有新证据足以证明原审判决确实错误，故申请人提起再审。一、原审判决所认定的基本事实缺乏证据证明且违背了以事实为依据的认定原则。原审判决认定，一审鉴定单位两次要求申请人转交鉴定可能需要用到的其他资料，两次函件均未回复与事实不符。事实上，每次收到鉴定函件，申请人单位的法定代表人都与鉴定单位电话联系，回答了鉴定单位提出的相关问题，并告知被鉴定物就在工地，申请人可以随时派员陪同鉴定人前去核查、鉴定，但鉴定单位置之不理，对其他鉴定单位都能鉴定的事项，该鉴定机构作出不鉴定或干脆不计入的决定，完全违反职业道德和鉴定原则。申请人没有收到一审认定的鉴定机构发送的“鉴定意见初稿”。申请人不知初稿和定稿有什么区别，是否对初稿有异议就可改变初稿内容。有新证据表明，申请人一审申请鉴定的不计入鉴定、没有鉴定的物品至今还有实物存在，一审法院仅凭鉴定单位一面之词，将多项鉴定项目不计入及对实物存在不作鉴定的责任强加在申请人头上，既视客观事实于不顾，又违背了以事实为依据的民法原则。二、原审法院作出的判决适用法律错误。由于原审法院没有依法对鉴定报告进行审查，且不顾申请人对鉴定报告的异议，对申请人造成的损失没有依法认定，从而因认定事实不当造成适用法律上和判决上的错误。三、请求依法支持申请人的再审请求，依法请有鉴定能力负责任的鉴定单位对申请人的损失重新鉴定，并依法改判。浙江江天园林建设有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

浙江临安中都置业有限公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的再审申请。

浙江江天园林建设有限公司为支持其主张，向本院提交照片三组及光盘一张，拟证明未计入鉴定的活动用房等至今客观存在，完全可以鉴定。

本院经审查认为，本案一审期间，再审申请人申请对配电箱、活动房等10方面的损失进行司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构分别于2016年7月27日、9月8日两次发函要求再审申请人提交室外平面总图、活动房图纸等7方面资料，并告知如不在规定期限内提交上述资料或提供虚假资料的，将承担相应的法律后果。但再审申请人均未能在规定期限内提交相关资料，导致再审申请人关于一次性模板、活动房、道路等部分损失未纳入鉴定范围，对此应由再审申请人自身承担相应的不利后果。一审法院依据鉴定结论，对再审申请人未纳入鉴定部分的损失不予支持，并无不当。关于再审申请人要求对其损失重新鉴定的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”，故本院对再审申请人的这一主张不予准许。综上所述，浙江江天园林建设有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回浙江江天园林建设有限公司的再审申请。

审判长　陈　群

审判员　朱　梅

审判员　陈洁雅

二〇一八年八月六日

书记员　梁　云