浙江江天园林建设有限公司与浙江临安中都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭余民初字第2051号

原告：浙江江天园林建设有限公司，住所地：杭州市。

法定代表人：任江峰，总经理。

委托代理人：陈义平，浙江康桥律师事务所律师。

委托代理人：陈卓娜，浙江康桥律师事务所律师。

被告：浙江临安中都置业有限公司,住所地：浙江省杭州市临安市。

法定代表人：徐国伟，总经理。

破产管理人：北京大成（宁波）律师事务所。

负责人：刘恩，清算组组长。

委托代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所。

委托代理人：华永胜，北京大成（宁波）律师事务所。

原告浙江江天园林建设有限公司（以下简称江天园林公司）与被告浙江临安中都置业有限公司（以下简称临安中都置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理，依法组成合议庭并于2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告江天园林公司的委托代理人陈义平、陈卓娜，被告临安中都置业公司的委托代理人刘海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江天园林公司起诉称：2013年10月17日，原、被告就临安中都置业公司地处临安市锦城街道泥山湾村中都青山湖畔枫园（第二标段）工程定了《建设工程施工承包合同》一份，2013年10月18日，双方又签订了《建设工程施工总承包补充合同》一份，该补充合同就工程概况、合同工期、合同价款等做了补充规定，且在补充合同的第二部分就结算方法、工程取费、工程款支付等做了具体约定。之后，江天园林公司投入了大量人力物力进行了施工。现根据原、被告确认：江天园林公司完成的工程进度款为人民币30344760元。至今，临安中都置业公司仅仅支付江天园林公司工程进度款人民币9950000元。临安中都置业公司之后不能支付任何工程款项，导致了大量农民工工资无法发放和工程原材料停供，所有的工程都予以停工，为此给江天园林公司造成了巨大的损失。现临安中都置业公司已经在余杭区人民法院组织下进入破产清算程序，因临安中都置业公司的原因导致江天园林公司租用的钢管、模板等材料由于临安中都置业公司工程向工程所在地村民的借款、土地欠款等问题一直不能得到解决无法搬离、归还，使得江天园林公司租赁费用日增，经济损失日益扩大。现起诉，请求判令：1.临安中都置业公司根据有关建设工程价款优先受偿制度的规定，优先赔付江天园林公司因停工所造成的租赁钢管、扣件、塔吊、脚手片等总计人民币1193426元；2.临安中都置业公司赔偿江天园林公司的劳务人员及管理人员的待工损失人民币752530元；3.临安中都置业公司承担江天园林公司一次性的模板、配电箱、电缆线、文明施工及临时设施等投入的损失人民币4421578元；4.临安中都置业公司承担因其违约造成江天园林公司被其他单位追诉支付的诉讼费用人民币8518元。在审理过程中，江天园林公司变更诉讼请求如下：1.临安中都置业公司支付江天园林公司塔吊、配电箱、电缆、道路损失529627元（鉴定计入部分）；2.临安中都置业公司支付江天园林公司租赁钢管扣件、脚手片452269元（鉴定未计入部分）；3.临安中都置业公司赔偿江天园林公司门卫工资损失人民币322400元；（一天两班，四个人，2600元/月*31个月*4）（鉴定未计入部分）；4.临安中都置业公司承担江天园林公司一次性的模板损失1457161元、活动房损失989820元、道路损失425672元，合计损失人民币2872653元（鉴定未计入部分）；5.临安中都置业公司支付本案鉴定费30000元；6.临安中都置业公司承担因临安中都置业公司违约造成江天园林公司被其他单位追诉支付的诉讼费用人民币8518元。以上合计4215467元。

原告江天园林公司为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：

1.建设工程施工合同一份，用以证明原、被告具有建设工程施工关系及双方就此约定的权利义务关系的事实。

2.建设工程施工总承包补充合同及附件、协议一份，用以证明原、被告就建设工程施工总承包的具体事项做了明确的约定，约定临安中都置业公司应当按照江天园林公司施工进度，按月向江天园林公司结算支付工程款的事实。

3.工程联系单及附件一份，用以证明至2014年6月23日止，江天园林公司对临安中都置业公司完成工程量及产生工程款予以确认的事实。

4.停工报告一份，用以证明2014年6月23日，因临安中都置业公司未按合同履行支付工程进度款停工临安中都置业公司及法定代表人核实后同意的事实。

5.财产租赁合同（塔机）、施工现场照片、塔基图纸、计算依据六份，用以证明江天园林公司因临安中都置业公司工程施工需要租赁塔机，因停工的待工损失的事实。

6.租赁合同（钢管、扣件）施工现场照片、调解书八份，用以证明：钢管、扣件、共计损失628528元（以造成租赁损失9个月270天计算）。依据钢管251604米*0.006元/米/天*270天=407598元；扣件163652个*0.005元/个/天*270天=220930元的事实。

7-1.送货单、照片八份，用以证明配电箱等共计103只，总计92620元的事实。

7-2.送货单、照片一份，用以证明电缆线3770米共计260342元的事实。

7-3.造价说明、照片一份，用以证明活动房损失事实：3348平方米*350元/平方米=1171800元的事实。

7-4.实地丈量、造价说明、实地照片二份，用以证明围墙损失：砖墙135米*380元/米=51300元；彩钢围墙480米*180元/米=86400元的事实。

7-5.合同、送（收）货单、收据、现场照片六份，用以证明方木、模板费用总计2262916元的事实。

7-6.图纸、实地丈量造价说明计算得出二份，用以证明道路费用2140平方米*150元/平方米=321000元的事实。

7-7.合同、照片、供货单四份，用以证明脚手片：8500块*9元/块=76500元的事实。

7-8.小型机械照片、水泥硬化照片三份，用以证明其他小型机械、水泥硬化、文明施工等损失总计150000元的事实。

8.工资发放清单、发放表七份，用以证明停工后江天园林公司门卫工资损失322400元的事实。

9.（2014）杭西商初字第2998号调解书、诉讼费付款凭证、司法鉴定收费明细表三份，用以证明因债务人违约造成诉讼案件受理费4590元的事实。

10.（2015）杭临商初字第166号民事调解书、起诉状一份，用以证明因临安中都置业公司违约造成江天园林公司被杭州临安东顺机械设备安装有限公司起诉，造成江天园林公司停工损失，江天园林公司支付案件受理费3928.5元及江天园林公司损失经法院调解已经结案确定等事实。

11.小型机械照片一份，用以证明江天园林公司因临安中都置业公司违约造成小型机械损失情况的事实。

12.管理人员工资发放单一份，用以证明江天园林公司管理人员工资（发放）表证实了江天园林公司管理人员工资标准及因临安中都置业公司违约造成江天园林公司管理人员工资损失的事实。

13.塔吊基础等损失项目结算单一份，用以证明塔吊基础等损失项目损失结算情况的事实。

14.鉴定报告一份及鉴定费交费凭证各一份，用以证明鉴定结论及江天园林公司为鉴定支付鉴定费3万元的事实。

15.临时用房工程量计算表一份，用以证明因鉴定未计入该部分损失989820元的事实。

16.工程项目预算汇总表一份，用以证明425672元道路损失未计入鉴定的事实。

被告临安中都置业公司答辩称：

一、该案在临安法院就工程款进行鉴定，重合部分，应予以扣除。商业用房在临安法院已经支付了，支付了523456元。重合的还有两项增加安全防护文明施工措施费675128元，到场未施工的材料费1039932元。下列费用应该扣除：1、商业用房工程523456元；2、增加安全防护文明施工措施费675128元，江天园林公司主张的452269应全部予以扣除；3、到场未施工的材料部分的模板1039932元，另外的江天园林公司不认可。

二、华耀咨询公司做的鉴定报告，江天园林公司第一项诉请没有异议，但对道路损失部分应以鉴定机构的鉴定结果为准，部分鉴定机构没有鉴定，如果江天园林公司或法院有异议，应该请鉴定机构出庭说明。道路已经全部鉴定了，江天园林公司说道路只鉴定了部分，应由提供相应的证据，而且鉴定报告中看不出来少鉴定了。

三、鉴定报告出具之前，分别于2016年7月27日，2016年9月8日向原、被告提出提交鉴定资料的函，要求原、被告提供相应的资料并明确说明如果不能提交相应资料应承担相应的法律后果，且鉴定机构在2016年12月8日将鉴定报告初稿、征询意见函送达双方当事人，临安中都置业公司收到无异议，如果江天园林公司有异议应在期限内向鉴定机构提出异议。但是江天园林公司没有在规定期限内提出异议。鉴定机构在程序上两次要求提供相应证据并向原、被告提供征询意见函，双方没有提出，就应该视为对鉴定报告的认可。因此，本案中应以鉴定结论为准。关于鉴定费问题，本案在申请鉴定时金额与实际鉴定的金额双方分摊费用。诉讼费用问题，应由江天园林公司补强证据，证明临安中都置业公司是否违约，如果违约应承担相应责任。

四、门卫费用问题。临安中都置业公司认可在临安中都置业公司破产期间，需要相应人员看守，作为管理人已经有相应的保安措施，门卫是否存在，没有必要有门卫，在鉴定查看现场时确实有一个门卫，但是即使是两班倒，也是两个人。江天园林公司确实是有门卫在的，应该是仓库管理人员。

所有的损失认可了之后也应该按比例支付，部分费用本来就应该由江天园林公司自行承担的。2700万/6720万*损失，本来应该是由江天园林公司承担的，只对破产后的损失负责，之前的损失应由江天园林公司自行承担。之前的27028390元是已经完工认定的造价，这个金额已经列入工程价款优先受偿权了。

被告临安中都置业公司为证明其抗辩意见，提供并陈述了下列证据：

1.中都青山湖畔临枫园（第二标段）工程、中都青山湖畔临枫园（第三标段）工程价款鉴定报告书一份

2.(2014)杭临民初字第1141号判决书一份

证据1-2共同用以证明已完工的工程款27028390元，商业用房工程、增加安全防护、文明施工措施费、到场未施工材料款已被临安法院判决认定了，在本案中应扣除的事实。

对原告江天园林公司提供的证据，被告临安中都置业公司经庭审质证，对证据1、2，三性无异议；对证据3，以鉴定报告为准；对证据4，三性无异议；对证据5至7-8，以鉴定结果为准；对证据8，通过银行支付的，江天园林公司应提供证据予以证明，且工资是否发放也应补充证据证明；对证据9，真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据10，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能看出因果关系。如果江天园林公司因为临安中都置业公司造成对第三方违约，应提供证据予以证明；对证据11、13，以鉴定结果为准；对证据12，与本案无关；对证据14，三性无异议，本案中江天园林公司主张损失应以该份鉴定报告确定的鉴定结论为准；对证据15，临时用房损失已经属于鉴定范围，该证据是江天园林公司自行制作不予认可，相应临时用房损失应以鉴定报告为准；对证据16，道路部分也属于鉴定报告的范围，鉴定已作出相应结论，该证据系江天园林公司单方制作，且无法说明鉴定报告中没有计入。

本院经审查后，对原告江天园林公司提交的证据1、2、4、9、10、12、14、15、16，,真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。对原告江天园林公司提供的证据3、5、6、7、8、11、13，因涉案工程造价本院已委托进行鉴定，本院以鉴定结论为准。

对被告临安中都置业公司提供的证据1、2，原告江天园林公司对证据1、2真实性无异议，证明对象有异议，临安法院认定了1700多万，在报告中部分已经鉴定进去了，但是是按照工程完成量的百分比鉴定的，但是没有全部鉴定进去，没有在鉴定报告中算进去的部分是有依据的。本院经审查后，对被告临安中都置业公司提供的证据1、2，真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2013年10月17日，江天园林公司就承包临安中都置业公司地处临安市锦城街道泥山湾村中都青山湖畔临枫园（第二标段）工程签订《建设工程施工承包合同》一份，2013年10月18日，双方又签订《建安工程施工总承包补充合同》一份，补充合同就工程概况、工期、价款等作了补充规定，且在补充合同第二部分就结算方法、工程收费、工程款支付（按每月完成工程产值扣减甲供材料后的80%）做了具体规定。合同签订后，江天园林公司向临安中都置业公司支付了履约保证金共计200万元，并按约进场施工。2014年6月23日，因临安中都置业公司公司实际控制人杨定国出走事发，江天园林公司向临安中都置业公司发出停工通知，案涉工程停工至今。工程停工后，江天园林公司因案涉工程拖欠材料商、钢管出租方等款项，江天园林公司银行帐户被法院数次冻结。

2014年6月16日，江天园林公司以建设工程合同纠纷为由诉至临安市人民法院，请求临安中都置业公司支付工程款及利息。在审理过程中，江天园林公司申请对已完成工程造价进行鉴定，经临安市人民法院委托鉴定，江天园林公司已完成的工程量价款为27029390元，至今临安中都置业公司已支付的工程款为995万元（含甲供材料款）。临安市人民法院于2016年6月22日作出如下判决：一、解除原、临安中都置业公司于2013年10月17日订立的《建设工程施工承包合同》、2013年10月18日订立的《建安工程施工总承包补充合同》（第二标段）、2014年1月22日订立的《建安工程施工总承包补充合同》（第三标段）；二、临安中都置业公司尚应支付江天园林公司工程款17078390元并应支付逾期利息1707924元；三、江天园林公司对上述工程款17078390元在其承建的工程范围内享有优先受偿权；四、临安中都置业公司应退还江天园林公司履约保证金200万元；五、临安中都置业公司应支付江天园林公司鉴定费57352元；六、驳回江天园林公司的其他诉讼请求。

2015年1月15日，本院裁定受理临安中都置业公司破产申请并指定北京大成（宁波）律师事务所担任本案的破产管理人。

在审理过程中，江天园林公司申请对以下项目进行司法鉴定：1、配电箱、电缆线的损失价值；2、活动房损失金额；3、围墙损失金额；4、方木、模板损失费用；5、道路铺设损失费用；6、脚手片损失价值；7、其他小型机械、水泥硬化、文明施工方面的损失金额；8、对江天园林公司的劳务人员及管理人员因临安中都置业公司不按约支付工程款最后停工所致的欠付工资、待工等损失进行依法评估确定；10、对江天园林公司租赁的塔吊停工损失及塔基础损失。本院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司（以下简称华耀公司）对上述项目进行司法鉴定。2016年7月27日，华耀公司向江天园林公司发送提请鉴定委托人转交鉴定资料的函一份，内容为：要求江天园林公司提交如下资料：1.室外平面总图，并标注各级临时配电箱的位置、型号、规格、品牌，标注连接电缆的规格、型号、品牌；2.活动房、围墙图纸，并标注尺寸、立面图、节点图、材质、规格、型号和厚度；3.机械型号及参数；4.临安市人民法院判决报告；5.索赔偿内容结算书；6.道路平面图纸，并标注道路尺寸、材质、厚度；7.方木、模板，脚手架所使用位置。除了提出的上述资料以外，要求江天园林公司根据项目情况转交鉴定可能需要用到的其他资料，以免鉴定工作发生偏差而影响到鉴定质量。2016年9月8日，华耀公司再次向江天园林公司发送提请鉴定委托人转交鉴定资料的函一份，要求江天园林公司提供其在2016年7月27日的函中曾要求江天园林公司提交的资料，并告知如在上述期限内不能提交所列资料或提交虚假资料的，将承担相应的法律后果。除了上述资料外，要求江天园林公司根据项目情况转交鉴定可能需要用到的其他资料，以免鉴定工作发生偏差而影响到鉴定质量。

2016年12月12日，华耀公司出具工程造价鉴定报告终稿一份，鉴定结果为：中都青山湖畔临枫园（第二标段）工程造价鉴定为：529627元（一、建筑和安装工程301785元，二、道路工程227842元，合计529627元）。其中鉴定过程及相关说明载明：（1）本工程双方当事人于2013年10月18日签订了《中都青山湖畔临枫园（第二标段）工程合同》，约定了江天园林公司以包工包料方式承包中都青山湖畔临枫园（第二标段）工程，暂定总价6270万元；（2）塔吊退还时间不清楚，造成损失费用不计入；（3）钢管和扣件退还时间不清楚，造成损失费不计入；（4）我方提出鉴定委托人转交鉴定资料函（2016年7月27日和2016年9月8日）两次函件均未回复，导致本次鉴定内容无法准确计算，故函件内容不计入。（5）工程造价鉴定报告初稿—征询意见函中规定时间2016年12月8日前当事人将鉴定报告初稿意见以书面形式反馈给我公司，规定期限内未收到当事人的反馈意见。

本院认为：江天园林公司与临安中都置业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定享有权利、承担义务。临安中都置业公司因经营不善进入破产程序，违约造成江天园林公司损失是造成本案纠纷的原因，对此应承担相应的民事责任。本案的争议焦点为临安中都置业公司应向江天园林公司赔偿损失的数额问题。

关于江天园林公司的第一项诉讼请求，要求临安中都置业公司支付江天园林公司塔吊、配电箱、电缆、道路损失529627元（鉴定计入部分），因临安中都置业公司无异议，本院予以支持；关于江天园林公司的的第二项、第四项诉讼请求，要求临安中都置业公司支付江天园林公司租赁钢管扣件、脚手片452269元（鉴定未计入部分）及一次性的模板损失1457161元、活动房损失989820元、道路损失425672元，合计损失人民币2872653元（鉴定未计入部分），本院认为，该部分费用江天园林公司已经申请鉴定，但在鉴定过程中，经鉴定机构两次发函告知均未提交相应材料，且在鉴定机构将鉴定意见初稿发送给江天园林公司后，江天园林公司亦未提出异议，应承担相应的不利后果，故对该两项诉讼请求，本院不予支持；关于江天园林公司要求临安中都置业公司赔偿门卫工资损失人民币322400元（一天两班，四个人，2600元/月*31个月*4）；（鉴定未计入部分）的诉讼请求，因该部分损失鉴定机构未予计算，临安中都置业公司认可在鉴定查看现场时确实有一个门卫，但是即使是两班倒，也是两个人，本院认为该意见合理，故本院对该费用予以支持161200元；关于江天园林公司要求临安中都置业公司支付本案鉴定费30000元的诉讼请求，本院酌情予以支持15000元；关于江天园林公司要求临安中都置业公司承担因临安中都置业公司违约造成江天园林公司被其他单位追诉支付的诉讼费用人民币8518元的诉讼请求，因江天园林公司未提供进一步证据证明该款项与临安中都置业公司存在关联性，故本院不予支持。

综合上述分析，对江天园林公司合理的诉讼请求，本院予以支持，对江天园林公司不合理的诉讼请求，本院不予支持。对临安中都置业公司合理的抗辩意见，本院予以采纳。据此，依据依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江临安中都置业有限公司赔偿原告浙江江天园林建设有限公司塔吊、配电箱、电缆、道路损失529627元，于本判决后十日内付清；

二、被告浙江临安中都置业有限公司赔偿原告浙江江天园林建设有限公司门卫工资损失161200元，于本判决生效后十日内付清；

三、被告浙江临安中都置业有限公司支付原告浙江江天园林建设有限公司鉴定费15000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告浙江江天园林建设有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费40524元，由原告浙江江天园林建设有限公司负担33739元，被告浙江临安中都置业有限公司负担6785元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费40524元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　冯　妍

人民审判员　　王金龙

人民陪审员　　郑秋娇

二〇一七年五月八日

书　记　员　　孙亚梅

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