浙江鸿昀建设有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

贵州省铜仁市万山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0603民初411号、440号

原告（互为被告）：浙江鸿昀建设有限公司（原名：浙江锦亚建设有限公司），住所地浙江省临海市大洋街道中心区商业街267号。

法定代表人：洪冬荷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向淑群，重庆欣渝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯波，男，1990年1月2日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区，浙江鸿昀建设有限公司员工。

被告（互为原告）：田茂仕，男，1971年10月28日出生，土家族，住贵州省铜仁市万山区。

原告（互为被告）浙江鸿昀建设有限公司（以下简称鸿昀公司）与被告（互为原告）田茂仕互为原、被告的劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月1日、4月8日分别立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）鸿昀公司的诉讼代理人向淑群、冯波，被告（互为原告）田茂仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿昀公司向本院提出诉讼请求：1、判决鸿昀公司与田茂仕之间不具有劳动关系；2、鸿昀公司不支付田茂仕停工留薪工资69898.89元；3、鸿昀公司不支付田茂仕一次性就业补助金36056.52元；4、鸿昀公司不支付田茂仕住院期间护理费151.62元；5、田茂仕承担本案诉讼费用。事实和理由：田茂仕于2019年11月14日进入鸿昀公司承建的天都蓝湾项目做工，2019年11月17日做工受伤。田茂仕系工头张发财等人招用的临时工，未与鸿昀公司建立劳动关系，鸿昀公司仅承担用工主体责任。田茂仕受伤后一直未回工地做工，其做工是计件工资，由于做工未满一个月，工资应按实际工资为准。铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会作出的万劳人仲字【2021】72裁决书缺乏事实和法律依据。为维护鸿昀公司的合法权益，遂向法院提起诉讼。

田茂仕辩称，双方之间存在劳动关系，鸿昀公司的诉请没有法律依据。

田茂仕向本院提出诉讼请求：1、判令鸿昀公司向田茂仕支付停工留薪期工资98884.8元（366.24元/天×270天）；2、判令鸿昀公司支付6个月就业补助金65932.2元（366.24元/天×180天）；3、判令鸿昀公司支付护理费15600元（出院医嘱：卧床休息2个月后复查，(2个月+17天+1天）×200元/天（市医工头张发财所请护工价格）;4、判令鸿昀公司支付田茂仕营养费27000元(100元/天×270天);5、判令鸿昀公司支付田茂仕因为受伤家属前来医院看望原告造成的经济损失费共计22720元（其中：交通费120元×4人×2次=960元；住宿费120元/人/晚×4人×17天=8160元；家属误工费4人×17天×200元/天=13600元）；6、判令鸿昀公司支付田茂仕从2019年11月17日至今工资175795.2元（366.24元/天×30天×16个月）；7、判令鸿昀公司与田茂仕签订无固定期限劳动合同；8、判令鸿昀公司支付田茂仕未签订劳动合同双倍工资中的一倍工资19007.44元（175795.2元+1428.24元）。以上共计583155.4元。9、本案诉讼费由鸿昀公司承担。事实和理由：2019年11月17日，田茂仕在鸿昀公司上班，做工时从高处坠落受伤。由工头送往万山区人民医院治疗，由于病情严重，当晚前往铜仁市人民医院继续治疗，17天后出院。根据医嘱在家休息治疗至今。田茂仕至今只拿到16000元费用。田茂仕于2021年1月26日向铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁裁决在解除双方的劳动关系时，未给予田茂仕赔偿金，仲裁裁决降低田茂仕工资标准，停工留薪期少算70多天。综上，请求法院支出田茂仕的诉请。

鸿昀公司辩称，1、田茂仕诉请的停工留薪期工资过高，应按其受伤时统筹地区上年度的职工平均工资进行计算；2、就业补助金过高，应该按解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资进行计算；3、《工伤保险条例》中护理费是指住院期间的护理费，出院后需要做护理，应以鉴定为依据，田茂仕未提交相关依据，护理费不应支持，营养费也无法律依据，不应支持；4、田茂仕的第6、7项诉请在仲裁中没有提出，与本案无关，且第7项诉请与第2项诉请矛盾；5、田茂仕只做工4天，出院后也未返回公司劳动，达不到签订书面劳动合同的条件，要求双倍工资的赔偿也不应支持；6、鸿昀公司已给田茂仕16000元的补偿费，应当从其获得的赔偿中扣除。

鸿昀公司围绕诉讼请求，提交了如下证据：

1、铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会万劳人仲字[2021]第72号《仲裁裁决书》及送达回证，证明：本案经铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员仲裁，《仲裁裁决书》于2021年3月8日送达原告。由于原告向法院起诉，该《仲裁裁决书》不生效；

2、《认定工伤决定书》，《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》、《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》、《劳动能力再次鉴定结论书》、《停工留薪期再次确认通知书》，证明：田茂仕于2019年11月17日因公受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤。经鉴定为九级伤残，停工留薪期为270天。鸿昀公司为田茂仕缴纳了工伤保险。

3、住院病历1份，证明：田茂仕住院共计17天，住院期间由鸿昀公司安排专门人员进行护理，不存在护理费。

4、工天记录、《劳动仲裁申请书》1份，证明：田茂仕在鸿昀公司做工共计39.5小时，不足一个月，田茂仕的工资应按统筹地区上半年度职工平均工资计算。田茂仕受伤后一直未再给鸿昀公司提供劳动，其劳动关系已终止。鸿昀公司已支付田茂仕补偿款16000元，应当予以扣除。

田茂仕对鸿昀公司所出示证据的质证意见如下：对1号、2号、3号证据均无异议；对4号证据的真实性无异议，但表示工资应按自己实际所得计算。

田茂仕围绕请求，提交了如下证据：

1、铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会万劳人仲字[2021]第72号《仲裁裁决书》及送达回执，证明：田茂仕与鸿昀公司的劳动争议经过仲裁，田茂仕在收到仲裁裁决书，向法院起诉。

2、劳动能力再次鉴定结论书，证明：田茂仕损伤为九级伤残。

3、停工留薪期（含延长期）再次确认通知书，证明：田茂仕的停工留薪期为270天。

4、CT检查报告单2张，证明：田茂仕的病情至今未好的事实。

5、录音光盘（张发财、田井芬、杜仕乾），证明：田茂仕与浙江鸿昀公司是劳动合同关系，田茂仕工资待遇以及请护工问题。

鸿昀公司对田茂仕所出示证据的质证意见如下：对1号、2号、3号、5号证据均无异议；对4号、6号证据表示达不到田茂仕的证明目的。

本院结合质证意见，对双方出示的证据，作如下认证：

原告提交的1号、2号、3号、4号证据，证明事实客观真实，本院予以采信。

被告提交的1号、2号、3号证据，证明事实客观真实，本院予以采信；对4号、5号证据，因达不到田茂仕的证明目的，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：田茂仕于2019年11月14日进入鸿昀公司承建的天都世纪蓝湾工地做工，鸿昀公司为田茂仕缴纳了工伤保险。2019年11月17日10时许，田茂仕在天都世纪蓝湾工地八号楼地下室做工时，因木方断裂不慎摔落到地上受伤。当即被送到在万山区人民医院医治，当晚就转往铜仁市人民医院住院治疗，2019年12月4日出院，共住院17天。田茂仕在铜仁市人民医院住院期间，鸿昀公司安排专人对田茂仕进行护理，鸿昀公司还支付了医疗费用9295.24元。2020年1月14日，经鸿昀公司申请，铜仁市人力资源和社会保障局认定田茂仕此次所受事故伤害为工伤。2020年8月20日、9月2日，铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定田茂仕损伤为九级伤残，停工留薪期为270天。2020年11月4日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书：田茂仕损伤为九级伤残，停工留薪期（含延长期）再次确认通知书：停工留薪期为270天。田茂仕受伤前在鸿昀公司共计工作2个半天及3个整天，已领取劳动报酬1482.33元。田茂仕受伤后，向鸿昀公司借支生活费等16000元。

2021年1月26日，田茂仕向铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2021年3月16日作出万劳人仲字（2021）第72号仲裁裁决书，鸿昀公司与田茂仕对该裁决书不服，均向法院提起诉讼。

本院认为，鸿昀公司作为具备用人资格主体单位，具有合法用人的权利，自田茂仕经他人招用到工地工作，双方即建立了事实劳动关系，该劳动关系依法应当受到法律保护。田茂仕到鸿昀公司工地受伤，经认定为工伤，其损伤达九级、停工留薪期为270天。田茂仕的工资标准依其在鸿昀公司上班2个半天及3个整天，已领取劳动报酬1482.33元计算为7766.56元/月（1482.33元÷4天×21.75天）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，田茂仕依法享有此次工伤事故的工伤保险待遇及伤残待遇。

一、鸿昀公司与田茂仕之间劳动关系解除问题

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，鸿昀公司与田茂仕之间存在事实劳动关系。鸿昀公司请求判决鸿昀公司与田茂仕之间不具有劳动关系的意见不成立，本院不予支持。田茂仕与鸿昀公司未签订劳动合同约定劳动期限，田茂仕伤愈后未到鸿昀公司上班，而是申请劳动仲裁并要求就业补助金等，故双方的劳动关系事实上已解除。本院据此以田茂仕申请劳动仲裁的时间2021年1月26日为双方劳动关系解除的时间。因双方的劳动关系已解除，田茂仕要求判令鸿昀公司与其签订无固定期限劳动合同的请求，本院不予支持。

二、关于停工留薪期工资的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付”，田茂仕的停工留薪期为270天，即9个月，其停工留薪期工资为69898.89元（7766.54元×9个月）。田茂仕所提请求为98884.80元，超过部分不予支持。

三、关于一次性伤残就业补助金的请求。根据《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，结合九级伤残最高6个月、最低2个月计算的规定，解除劳动关系时，田茂仕距法定退休年龄在6年以上，故本院认为按照6个月计算较为合理，2019年统筹地区月工资标准为6009.42元。田茂仕一次性伤残就业补助金为36056.52元（6009.42元×6个月）。田茂仕所提请求为65923.2元，超过部分不予支持。

四、关于护理费的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及《最高人民法院》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，田茂仕共住院18天，其中在铜仁市人民医院住院的17天已由鸿昀公司安排人员护理；田茂仕主张在万山区人民医院住院期间1天的护理费应当支持，因其未提交护理人员的收入证明，参照2018年居民服务行业工资标准55343元，田茂仕的护理费为151.62元（55343元/年÷365天×1天）。田茂仕主张为15600元，超过部分不予支持。

五、关于营养费、因受伤家属前来医院看望造成的经济损失（交通费、住宿费、家属误工费）、鸿昀公司支付田茂仕从2019年11月17日至今工资的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”规定，对田茂仕主张的营养费27000元、受伤家属前来医院看望造成的经济损失22720元、支付田茂仕从2019年11月17日至今工资175795.2元等请求，属于法无据，不应支持。

六、关于未签订劳动合同支付双倍工资差额的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，”之规定，田茂仕到鸿昀公司处工作第4天即遭受事故伤害，未满一个月。田茂仕伤愈出院后又未继续为鸿昀公司提供劳动，双方劳动关系已处理事实上的终止状态。田茂仕请求未签定书面劳动合同双倍工资差额，无事实依据，不应予以支持。

鸿昀公司应赔付田茂仕工伤待遇费用共计106107.03元。扣除田茂仕伤愈出院向鸿昀公司借支的16000元，鸿昀公司还应支付田茂仕工伤待遇费用90107.03元。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第（一）项的规定，判决如下：

一、田茂仕与浙江鸿昀建设有限公司劳动关系自2021年1月26日解除；

二、浙江鸿昀建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付田茂仕工伤待遇费用90107.03元；

三、驳回田茂仕的其他请求；

四、驳回浙江鸿昀建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案受理费10元，由原告浙江鸿昀建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审 判 员　彭忠阳

二〇二一年六月二十九日

法官助理　吴玉荣

书 记 员　李胜男

贵州省铜仁市万山区人民法院

民事判决书

(2021)黔0603民初411号

原告：浙江鸿昀建设有限公司，住所地浙江省临海市大洋街道中心区商业街267号，组织机构代码913310821488808250。

被告：田茂仕，男，1971年10月28日出生，土家族，住贵州省铜仁市万山区丹都街道旺家花园社区，居民身份证5222251971××××××××。

诉讼代理人：向淑群，执业律师。

诉讼代理人：冯波，所在单位推荐的人。。

申请人原告浙江鸿昀建设有限公司与被告田茂仕劳动争议一案，本院于2021年04月01日受理后，依法由审判员适用简易程序独任审判,于同年××公开开庭进行了审理，原告浙江鸿昀建设有限公司委托代理人××与被告田茂仕法定代表人××及委托代理人××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上述事实，××。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）第三条规定劳动者享有取得劳动报酬的权利，××，为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费××元，减半收取××元，本院决定予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员彭忠阳

二〇二一年六月二十八日

书记员张芷悦