贵州江南凯通经济开发有限责任公司与江苏中捷电力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省凯里市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2601民初6836号 原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区昆明路唯一国际11-17-16号，统一社会信用代码：91520301214781914L。 法定代表人**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）**、***，贵州承***事务所律师。 被告江苏中捷电力建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区茅村镇。统一社会信用代码：913203121369306291。 法定代表人***，系该公司执行董事。 第三人中国电信股份有限公司黔东南分公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市凯棉路11号，统一社会信用代码：91522600761362815R。 法定代表人***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）***,贵州***律师事务所律师。 原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司(以下简称:“凯通公司”)与被告江苏中捷电力建设工程有限公司(以下简称“中捷公司”).第三人中国电信股份有限公司黔东南分公司(以下筒称:“电信黔东南分公司”)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年5月13日立案后,依法适用普通程序,于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告凯通公司的委托诉讼代理入***、**,第三人电信黔东南分公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼,被告中捷公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告凯通公司庭审中向本院提出（变更）诉讼请求:一、判令被告中捷公司支付原告工程款442767.58元;二、判令第三人电信黔东南分公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任；三、原告自愿负担本案诉讼费用。 事实与理由:2012年1月1日,原告凯通公司与被告中捷公司签订《合作协议》协议约定:“第一条、甲方(即中捷公司)授权乙方(即凯通公司)在贵州境内成立分公司,设立财务账户,以甲方名义承包电力工程项目,乙方对所承包的工程项目全权管理,在甲方授权范围内独立核算,自负盈亏。甲方对工程进度、质量、安全等进行全程监管……第八条、本协议有效期自2012年1月1日起2012年12月31日止,本协议到期终止。任何一方需要延续合同,须在终止前一个月向对方提出,双方就管理费等问题达成一致后重新签订协议……”上述事实已经徐州仲裁委员会(2016)***字第203号裁决书予以确认。2014年,原告凯通公司以被告中捷公司名义与第三人电信黔东南分公司签订《［2014黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工］通信项目施工合同》,约定由原告凯通公司承接合同范围内的工程。合同签订后，原告自2014年8月18日至2015年5月20日进行施工。涉案工程于2015年12月10日验收合格，2016年1月11日至2016年2月24日经审计认定，涉案工程款为1082242.16元。嗣后，第三人支付了部分工程款，至今尚有442767.58元工程款未予支付。原告认为,原告借用被告资质,并用其名义与第三人签订合同,承包涉案工程,按照《最高人民法院的解释》“第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效……”、第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”之规定,原、被告之间实为挂靠关系,原告作为涉案工程实际施工人,已完成涉案工程并经竣工验收、审订认定,原告已严格按照其挂靠的被告中捷公司与第三人电信黔东南分公司所签订《施工合同》相关约定履行合同义务。被告中捷公司应依法按照约定支付相应工程价款,第三人电信黔东南分公司依法应在欠付工程款范围内对原告承担责任。 被告中捷公司未作答辩。 第三人电信黔东南分公司口头答辩称：1.原告与第三人没有签订建设承包合同，第三人是与被告《〔2014年黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工〕通信项目施工合同》，因此，第三人不清楚原告与被告的承包关系。2.原告请求的工程款不是第三人实际未付的工程款，应当是407242.16元，原告方增加的35525.42元，不是该工程合同的工程款，而是2013年三穗款场美敏巴冶电力迁改工程的尾款，还未付给被告。3.被告从2016年至今未向第三人主张过未付的工程款。因此，不是第三人不履行支付义务，工程合同未履行拖延至今是被告与原告的行为过错所导致的。第三人是否应当直接向原告支付欠付的工程款，由法院依法判决，以依法保护各方当事人的利益。 本院经审理认定事实如下：2012年1月1日,原告凯通公司与被告中捷公司签订《合作协议》协议约定:“第一条、甲方(即中捷公司)授权乙方(即凯通公司)在贵州境内成立分公司,设立财务账户,以甲方名义承包电力工程项目,乙方对所承包的工程项目全权管理,在甲方授权范围内独立核算,自负盈亏。甲方对工程进度、质量、安全等进行全程监管……。2014年,原告凯通公司以被告中捷公司名义与第三人电信黔东南分公司签订了《［2014黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工］通信项目施工合同》,约定由原告凯通公司承接合同范围内的工程。合同签订后，原告自2014年8月18日至2015年5月20日进行施工。涉案工程于2015年12月10日验收合格，2016年1月11日至2016年2月24日经审计认定，涉案工程款为1082242.16元。嗣后，第三人支付了原告部分工程款，至今尚有407242.16元工程款未予支付。 另查明，第三人电信黔东南分公司尚有2013年三穗款场美敏巴冶电力迁改工程的尾款35525.42元未付给被告中捷公司。且中捷公司自2016年至今未向第三人主张过未付的工程款。 上述两项工程款合计442767.58元。 上述事实,有原告提供的：营业执照、工商登记信息、《合作协议》（2012年1月1日、2013年1月22日）、2016年5月18日《协议书》、2017年9月14日《协议书》、**市法院及遵义市法院判决书、《〔2014年黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工〕通信项目施工合同》、工程验收证书、中国电信股份有限公司黔东南分公司工程建设项目审计认定书、交通银行遵义开发区支行付款凭证、公证书、委托书、项目费用清单、2013年11月30日工程验收证书、通信项目施工框架协议等证据材料在卷证实,经庭审质证和本院审查,可以采信。 本院认为,本案实际是原告凯通公司为了承揽涉案建设工程项目,挂靠于有资质的被告中捷公司,并以被告中捷公司的名义与第三人电信黔东南分公司签订的《〔2014年黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工〕通信项目施工合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,其行为违反了国家法律的强制性规定,同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,应认定原告凯通公司以被告中捷公司名义与第三人电信黔东南分公司签订的《〔2014年黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工〕通信项目施工合同》无效。涉案《〔2014年黔东南长昆、贵广高铁红线外无线网覆盖配套工程-镇远、凯里、**境内基站市电引入施工〕通信项目施工合同》签订后,原告凯通公司已投资并施工建设,与第三人电信黔东南分公司之间形成了事实上的权利义务关系,原告凯通公司是实际施工人,也是实际承包人,已经履行了施工义务,现涉案工程已经竣工验收合格,并交付使用。根据《最高人民法院的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”之规定,原告凯通公司请求第三人电信黔东南分公司支付工程款的理由成立,本院予以支持,第三人电信黔东南分公司应当支付原告凯通公司所欠的工程款407242.16元。关于2013年三穗款场美敏巴冶电力迁改工程的尾款35525.42元是否应付给原告凯通公司的问题，由于被告中捷公司怠于向第三人主张该笔工程款，且第三人电信黔东南分公司未提出异议和抗辩。从原告凯通公司提供的委托书等相关证据来看，该笔工程款亦应由凯通公司收取，其该项请求，本院予以支持。庭审中原告凯通公司自愿变更诉讼请求和自愿负担本案诉讼费用，是其对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以采纳。综上,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 第三人中国电信股份有限公司黔东南分公司于本判决生效后十日内向原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司支付工程款442767.58元。 如未按本判决指定履行期间履行金钱给付义务的,还应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9872.00元,原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司自愿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决书确定的义务履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十月二十六日 法官助理石娟 书记员***