某某、某某等与中资国金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川18民初90号

原告：**，男，汉族，1988年10月26日出生，住重庆市开县。

原告：***，男，汉族，1969年2月11日出生，住四川省双流县。

二原告的委托诉讼代理人：周玉成，北京市高通（成都）律师事务所律师。

二原告的委托诉讼代理人：钟玥，四川时代经纬律师事务所律师。

被告：中资国金建设有限公司，住所地：四川省成都市华翰路**金干科技园**宇禾置业。

法定代表人：廖义全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴生虎，男，汉族，1968年6月13日出生，住四川省内江市市中区。

委托诉讼代理人：严思，四川亚峰律师事务所律师。

被告：天全县市政工程有限责任公司，住，住所地：四川省天全县徙榆路**/div>

法定代表人：汪怀明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高成旭。

委托诉讼代理人：张泽新，天全县城厢镇法律服务所法律工作者。

原告**、***与被告中资国金建设有限公司（以下简称：中资公司）、天全县市政工程有限责任公司（以下简称：市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案受理后，于2019年11月28日作出（2019）川18民初39号民事判决书。**、***不服该判决，上诉至四川省高级人民法院。该院审理后依法作出（2020）川民终349号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告**、***的委托诉讼代理人周玉成，被告中资公司的委托诉讼代理人吴生虎、严思，被告市政公司的委托诉讼代理人高成旭、张泽新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***提出诉讼请求：1.请求判令中资公司、市政公司立即向**、***支付工程款46832733元；2.请求判令中资公司、市政公司支付违约金暂计5926628元（以2716093元为基数，按日万分之三，从2016年11月23日起计算到2017年11月22日；以24774413元为基数，按日万分之三，从2017年11月23日起计算到2018年11月22日；以46832733为基数，按日万分之三，从2018年起计算到付清之日止）；3.请求判令中资公司、市政公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年6月，市政公司对案涉工程项目“天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目BT投资建设”进行招标。**、***得知消息后，与天全县委县政府进行联系、接洽，并与中资公司、市政公司对投标进行协商，**、***为投中该项目积极寻找代理公司、准备投标文件资料等，并全额支付了招标代理费。2014年7月30日，中资公司与市政公司签订《天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目BT投资建设合同》（以下简称：《投资合同》），约定中资公司作为承包人，负责该项目的施工。2014年8月1日，以**的名义与中资公司签订了《内部承包协议》，约定由**负责该项目工程的施工，全部履行和承包市政公司和中资公司签订的合同中约定的各项义务和责任，实行自负盈亏、自担风险，在除去施工成本、税金、管理费、证书费后，项目产生的利润由**所有。合同签订的当日，**、***自筹资金，安排机具，组织人员、材料进场施工，取得了《单位工程开工报告》，《工程开工报审表》。2015年12月28日，该工程通过竣工验收，并于2016年初交付使用，2016年9月业主取得不动产权证书，工程质保期也于2017年12月28日届满。2016年8月31日，**、***向市政公司移交了工程全套资料，市政公司在收到竣工结算资料后，未能在合同约定的期限内完成计算报告的审核并提出审核意见。根据《投资合同》第4节“投资合同”第6.4.1的约定，应当视为市政公司对**、***提交的结算总价64048548元予以认可。至今市政公司支付了26695000元，尚欠46832733元。市政公司未能按时付款，根据《投资合同》第4节第8条的约定，还应向**、***支付违约金。市政公司认为**、***未提交齐全资料，系故意不出具审核意见。根据《合同法》第45条第2款的规定，市政公司故意不出具审核意见，本案即使通过审核或鉴定作出最终工程款金额认定，也应当视为支付条件已于2016年11月22日成就。综上所述，请求支持以上请求。

中资公司辩称，一、我公司对案涉项目实际投资3200余万元，**、***并非实际施工人；二、BT合同是由中资公司和市政公司签订，本案涉案工程收取款项的权利主体应是中资公司。**、***诉状中阐述的2600余万元的相关情况不实，该款项并非市政公司向其支付的工程款，而是中资公司向市政公司以借款的方式自筹的投入资金；三、关于至今未进行审计的原因，是因为**、***在负责管理案涉工程的时候其配用的相关人员将资料丢失，中资公司没有主观恶意和法律上的行为过错。本案涉及的BT合同内容是由施工合同和投资合同两份合同组合而成，本案涉及的法律关系是兼具施工和投资性质，在施工合同部分才能适用建设工程合同的相关法律规定。天全市政公司至今未支付相关回购款，**、***要求我方承担相关支付工程款和违约金的诉求，没有事实和法律依据。

市政公司辩称，天全市政公司与中资公司签订的BT合同是公开招标签订，并且备案。中资公司成立了项目部，项目部人员是中资公司向天全市政公司出具了相应的书面委托手续，所以整个工程中招标、施工、验收、借款等相应工作，均是中资公司在履行合同。**、***对市政公司的诉讼请求不符合权利义务的一致性。从诉讼程序上讲，**、***并非签订BT合同当事人，将市政公司列为被告是不适格的，**、***以其与中资公司签订的内部承包协议（这也违反国家强制规定的根本无效的合同），来判定合法的案涉BT合同无效，没有任何法律依据支持。挂靠关系是承包经营合同纠纷，而不是建设工程施工纠纷。BT合同的主体和相对人之间是合同关系。本案BT合同约定的付款条件未成就，**、***请求中资公司支付款项的请求不能成立。依据BT合同的规定，在回购方审计确认价款后，按照支付比例3年内三次付清，**、***主张支付工程款及利息的主张与其适用法律存在相应矛盾，违反了合同法相关规定。**、***请求按照竣工结算金额要求天全市政公司支付回购款，这是自己否定了自己诉讼主张的金额依据。综上所述，请求人民法院驳回**、***的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：宇禾公司中标承建天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目，2014年7月30日，市政公司与宇禾公司签订《投资合同》，合同载明：工程范围：施工图及工程量清单所示范围全部内容，签约合同价:56103280元。工程款的支付方式和时间：本工程进度在工程竣工验收经审计部门审记后，以审记结论为准分三年按4：3：3的比例支付回购款。竣工验收：承包人提供竣工资料、竣工图的约定：施工中没有设计变更的，施工后由承包人在发包人提供的施工图纸上加盖竣工图章，提交发包人。施工中有设计变更的，承包人应按发包人同意变更绘制竣工图，并加盖竣工图章后交于发包人（设计变更必须有发包人的签证）。竣工图由承包人自行完成并承担费用，竣工资料、竣工图各六份。中间交工工程的范围和竣工时间：基础、隐蔽工程、主要分部工程。本合同金额以国家审计机关依法作出的审计结论，作为本工程竣工结算的依据。违约责任：本合同通用条款第22.2条约定发包人违约应承担的违约责任：按本合同通用条款第22.2款执行。通用条款22.2条载明：发包人违约的情形，在履行合同过程中发生的下列情形,属于发包人违约：1.发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；2.发包人原因造成停工的；3.监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；4.发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；5.发包人不履行合同约定其他义务的。

宇禾公司将天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目BT工程以内部形式承包给**，并签订《内部承包合同》，合同载明：本合同所承包的范围以建设单位与宇禾公司签订的《投资合同》和补充协议中约定的施工范围一致；承包方式：宇禾公司成立文笔花园工程项目部，聘任**为项目部负责人，**全面负责此项目工程部的施工管理工作。本工程由**进行内部承包，实行自负盈亏，自担风险，本工程所需所有资金均由**自行投入。管理费收取标准：**按照工程结算总价的1.5%向中资公司交纳承包管理费，该承包管理费用的收取根据建设单位付款进度分批按比例由中资公司扣收。财务管理：**所有资金统一进入宇禾公司账户，**提出前向宇禾公司书面申报因工程施工所需的包括但不限于工程材料款、设备租赁款、人工工资在内的工程进度款使用计划，经宇禾公司审核后在工程款实际到账的可使用金额内按项拨付，工程款只能用于本工程所需，**不得挪用，否则视为违约。根据《建设工程施工合同》及其它相关部门要求，该工程项目需交纳履约保证金、民工工资保证金等其他保证金的，由**承担，且**应先将上述保证金交至中资公司银行账户，再由中资公司根据**的要求向相关单位进行支付。

上述合同签订后，***组织人员进场施工。2015年9月10日，宇禾公司出具法定代表人授权委托书，委托书载明：委托付作才为公司代理人，以宇禾公司的名义负责天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目请款事宜，代理人在活动过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均为代表本公司行为。2015年12月28日，天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目BT项目竣工验收，宇禾公司将竣工资料移交市政公司并形成工程竣工资料结算移交单，该移交单内容载明：一、隐蔽资料共二册;二、施工日志;三、送审综合资料；四、竣工结算书;五、竣工结算书附件。2016年8月31日，宇禾公司提交案涉工程送审综合资料。

四川朋诚建设工程管理咨询有限公司接受天全县审计局委托对天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目进行跟踪审计。2014年10月30日，市政公司与四川朋诚建设工程管理咨询有限公司签订《天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目施工价段跟踪审计造价控制咨询服务合同》。2016年12月20日，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司向天全县审计局发出《天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目跟踪审计工作初步审核汇报》，该汇报载明：“审核建议：该项目截至目前已竣工将近一年，但相关单位仍未提供完整的竣工结算资料，导致我单位至今不能对该项目的实际总价进行准确核算，建议相关单位完善该项目存在资料问题，尽快报总竣工结算资料，以便我单位能够及时出具最终审核结论”。后市政公司通过函件及召开相关会议要求中资公司尽快完成资料送审。2017年8月24日，四川宇禾建设工程有限公司变更为中资国金建设有限公司。2018年3月6日，中资公司委托代理人付作才借走部分送审资料原件未归还。2019年10月21日，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司出具《关于天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目跟踪审计工作的情况说明》，该情况说明载明：截止今日，相关单位仍未将完整竣工结算资料报送我单位。

另查明：中资公司借支市政公司案涉工程工程款26875000元，中资公司将该款项转付与**、***。

认定上述事实的证据有：原、被告身份信息，中标通知书，《投资合同》，《内部承包合同》，准予变更通知书、初步审核汇报，情况说明，函件、向宇禾公司提供的送审资料，授权委托书，移交单、劳务合同、发货单、收据、凭证、证明、证人证言、会议纪要以及当事人的陈述等。

本院认为，一、关于案涉《投资合同》是否有效的问题。**、***在庭审后提交了账号为3763××××1579的ＱＱ信箱主页面打印件，补充证明“该项目系**、***挂靠中资公司实际施工，且市政公司对挂靠事实知晓”的事实，以此达到证明中资公司与市政公司签订的《投资合同》无效的目的。但该证据首先不能证明系**、***的邮箱；其次，也不能充分证明是与市政公司负责案涉项目招投标事项的管理人员在招投标前进行的沟通；再次，不能证明市政公司承诺将案涉工程交予**、***实际施工，已知晓**、***将用中资公司的名义与市政公司订立《投资合同》，故该补交的证据不能达到其证明目的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，在《投资合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条关于无效合同情形认定的情况下，**、***主张中资公司与市政公司签订的《投资合同》无效的请求，本院不予支持。市政公司与中资公司签订《投资合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

二、关于**、***提起本案诉讼主体身份是否适格的问题。**、***以《投资合同》无效，现案涉工程已完成竣工验收，中资公司和市政公司未给付相应款项构成违约为由，以实际施工人的身份诉至本院，向中资公司和市政公司主张给付工程款并承担相应的违约责任。如前所述，**、***提交的证据不能证明案涉《投资合同》具有合同无效的情形，基于《投资合同》双方当事人系中资公司和市政公司的事实，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，**、***向市政公司主张权利无合同依据。且《投资合同》约定的付款条件未成就，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，**、***也无权提起代位权诉讼。故，**、***对市政公司提起的诉讼主体身份不适格。

**、***与中资公司签订了《内部承包合同》，实际施工承建了案涉项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，**、***向中资公司提起诉讼具有合法性，其作为原告的主体身份适格。

三、关于**、***请求中资公司给付款项的请求能否得到支持的问题。**、***与中资公司签订的《内部承包合同》的内容，并未约定案涉工程在完成竣工验收合格后，即达到付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在市政公司未向中资公司支付《投资合同》约定的回购款情形下，**、***向中资公司主张付款，既无合同依据，也无事实依据，本院不予支持。故，**、***在本案庭审后提交的对案涉工程造价和回报进行司法鉴定的申请，本院不予准许。

综上，**、***的全部诉讼请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回**、***全部诉讼请求。

本案案件受理费309597元，由**、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判长　　宋卫春

审判员　　郑菲菲

审判员　　文　茜

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　杨　锦