某某与某某、某某合伙协议纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院 民事判决书 （2019）浙0303民初2259号 原告：***，男，1971年11月29日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人（特别授权）：***、***，浙江人民联合律师事务所律师。 被告：***，男，1973年8月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人（特别授权）：***，温州市瓯海区大众法律服务所法律工作者。 委托代理人（特别授权）：***，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被告：***，男，1961年11月22日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 第三人：温州市中原建筑安装工程有限公司（现更名为浙江鸿创建设有限公司），住所地：金属大楼503室。 法定代表人：***。 诉讼代表人：温州市中原建筑安装工程有限公司破产管理人北京德恒（温州）律师事务所。 委托代理人（特别授权）：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。 原告***与被告***、***合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序，为查明案情，依法追加温州市中原建筑安装工程有限公司（以下简称“中原建筑公司”）为本案第三人参加诉讼，经司法鉴定程序，分别于2019年5月23日、9月20日及2020年6月24日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***及被告***及其委托代理人***、被告***、第三人委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.对原、被告共同承包的温州市安居瑶溪住宅区一组团二标段工程项目进行合伙结算，原告按出资比例（50万占总投资的10%）享有利润分配；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告于2008年8月共同出资合伙承包温州市安居瑶溪住宅区一组团二标段工程项目。其中，被告***出资225万元，长总工程的45%；被告***出资225万元，占总工程的45%；原告***出资50万元，占总工程的10%。三方于2009年3月6日补充签订《工程承包合伙协议》。该协议就合伙期限、出资比例、盈余分配、合伙期限结算等相关权利义务作了具体约定。协议第九条约定，合伙期满，三方按合伙协议进行结算，盈亏均按股份承担、分配。该项目现已完工投入使用，原告通过对周边同期其他工程项目了解得知，以相同费率或更低费率中标的工程，均存有不同程度的利润。原告多次要求两被告进行合伙结算未果，原告故起诉。 被告***辩称：1.原告主张合伙项目未经结算，要求结算并按10%份额分配利润与实际情况不符。本案工程项目由***负责管理，***派员参与工程财务及材料管理，原告不参与管理。本项目的材料、工作及相关费用均按照约定由两被告共同确定，并确认作为结算依据于2016年6月28日进行结算确认。经结算，亏损工程款共计2081471元（未计算原告借款30万元及利息），原告主张合伙项目未经结算且按10%份额分配利润，与实际情况不符，亦无任何证据，其主张不应支持。相反，原告还应分担亏损金额及支付拖欠项目部的30万元借款及利息；2.原告向合伙经营的该工程项目借款30万元，其本息尚未向合伙支付，未包含在上述亏损金额中，故应在结算后向包括答辩人在内的其他合伙人一并结算支付。 被告***辩称与被告***辩称意见相同。 第三人中原建筑公司述称：原被告只是挂靠项目部在我这里，结算是他们内部结算的，第三人只收取挂靠费。业主单位如果是要付的，也是通过我们付。第三人均已向项目部结算且全部支付工程款，项目是盈利还是亏损不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据1身份证、身份信息查询表，证据2《工程承包合伙协议》（同被告提供的证据2），证据3收款收据，证据4《竣工验收备案表》，以及被告提供的证据3《借条》，经质证当事人对证据真实性均无异议，能够证明案件事实，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提供的证据1《结算单》（2016年6月28日）及附表支出费用清单，由于原告未予确认，已经生效的（2015）温龙商初字第1677号民事判决书已对除利息支出部分外的其他收支项目通过审计并进行认定，并已经进行调减，对结算单除利息支出部分外的其他收支项目不再重复确认，予以采信。所争议部分在于附表支出费用清单第99项“公司借款、后期合伙人垫资利息4699223元”是否属实，两被告未提供垫资及约定利息的事实，故对两被告作为合伙人垫资的利息不予确认。2.被告提供的证据4《审计报告》，系被告自行委托温州瓯江会计师事务所有限公司对合伙账目所作审计，但原告不予确认，故本院不予采信；3.诉讼中委托司法鉴定机构温州东瓯会计师事务所有限责任公司所作《审计报告》如何认定。为查明项目部向第三人中原建筑公司借款及利息支出是否属实，经当事人协商一致，本院对温州市安居瑶溪住宅区一组团二标段工程项目合伙体向第三人中原建筑公司支出的利息是否真实及合理委托司法鉴定机构审计，经鉴定机构温州东瓯会计师事务所有限责任公司调取查阅第三人中原建筑公司财务账册审计后，并经调查核实后，鉴定机构出具《审计报告》，其《审计报告》的结论为“中原建筑公司支取的瑶溪住宅区一组团二标段项目资金占用利息合计4039223元；项目占用中原建筑公司资金的利息系按月息1.392186%的利率结算，由于双方事先未就利率达成书面协议，利息金额合理性我们不做判断”。鉴定结论另说明，中原建筑公司财务账册中5笔共计1050000元的工资凭证未见原始凭证，本次利息计算时该5笔未从基数中剔除。经当事人申请，鉴定人员予以出庭作证，并经双方当事人质证。本院认为，上述鉴定结论系基于第三人中原建筑公司的财务账册及明细所做的审计，能够真实反映客观事实，程序合法，依法予以采纳。其审计结论中确认中原建筑公司支取的瑶溪住宅区一组团二标段项目资金占用利息合计4039223元，与被告在（2015）温龙商初字第1677号案件中已提供的第三人出具的《收款收据》载明的“收项目部向公司借款利息4039223元”及按季度计算的利息金额均相一致，第三人当庭对上述事实及《收款收据》均予以确认，上述证据能够相互印证，且符合客观事实及交易习惯，故本院对中原建筑公司在应付项目部工程款中扣除的瑶溪住宅区一组团二标段项目资金占用利息4039223元的事实，依法予以确认。至于审计报告确定的利息利率，审计报告系以最终利息金额除以垫付金额而倒算的结果，是否合理不影响事实认定。 为查明案情，本院调取（2015）温龙商初字第1677号案件相关材料及民事判决书、（2016）浙03民终4520号民事判决书。 经审理，结合当事人陈述及确认的证据，本院认定事实如下：温州市瑶溪安居一组团二标段工程系由中原建筑公司中标承包建设。2009年3月6日，被告***与***作为甲方、乙方，原告***作为丙方，就合伙承包温州市瑶溪安居一组团二标段工程签订《工程承包合伙协议》，约定：“…二、合伙期限：合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；三、出资方式、金额及比例：甲乙丙三方共同以现金出资，出资额500万元，该款为启动项目部的前期工程费用，其中***出资225万元，占本工程全部股份的45%，***出资225万元，占本工程全部股份的45%，***出资50万元，占本工程全部股份的10%，出资款的利息按月息1%计入工程成本，出资款利息的支付应在能保证项目资金正常运营的情况下，由三方协商确定；四、盈余分配与债务承担：1.盈余分配，按股份比例分配。2.合伙如产生债务，先由合伙出资款偿还；合伙出资款不足清偿时，以各合伙人的股份为依据，按比例承担，且不得有任何怨言；…九、合伙期满，三方按合伙协议进行结算，盈亏均按股份承担、分配”。合同签订后，由于原告缺乏资金，仅出资到位20万元，其剩余30万元以向合伙体借款形式作为出资，并由原告作为借款人于2009年5月1日出具《借条》一份，载明：“***借瑶溪一组团二标段项目部叁拾万元正，月利率1.5%，本借款（包括利息）还款日期为本工程完工结算后，一次性还清”。此后，原告均未支付或投入任何资金，原告亦未参与经营，经营管理权均由两被告行使。 第三人中原建筑公司所承包的上述工程实际由原告***及被告***与***组成的合伙体设立项目部投资并进行施工，挂靠在其第三人名下，工程材料、人工等各项支出均由项目部承担。但在工程施工及合同履行中，由于项目部缺乏资金，而部分工程材料、人工等均由第三人中原建筑公司先行垫付，并且由第三人直接从收到发包人的工程款中扣付，直至2013年2月4日收到工程款500万元且经扣付后，第三人中原建筑公司应当支付合伙体项目部的工程款才为正数，即第三人中原建筑公司已无垫资事实。其中，第三人中原建筑公司在应付项目部工程款中陆续扣付上述垫款利息4039223元，该利息款均由第三人中原建筑公司财务人员分20笔支取合计4221379元及退还项目部182156元。该工程最终工程款结算审定金额81275654元。 另查明，案外人***与***因委托合同纠纷一案，由于被告***参与涉案工程建设所出资225万元，其中100万元资金来源于***，案外人***故向本院提起诉讼。本院经审理，并对被告工程财务收支情况委托进行审计后，于2016年8月25日作出（2015）温龙商初字第1677号民事判决书，判决作出如下认定：“被告***在该案中提供了温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程相关账册凭证交由本院依法委托的温州鑫荣会计师事务所审计。…关于审计报告，被告***认为其依据和理由不足，并申请补充鉴定，本院认为审计单位系根据被告提供财务资料进行审计，审计报告出具后被告才补充提供相关资料系自身过错，且被告提出的出包工程款、材料款及钢筋差异调减处理异议，本院可根据被告补充证据审查质证情况对审计报告结论进行修正，继续审计会增加费用、拖延时间，实无必要，故本院不予准许被告补充鉴定申请。…至于审计结论，本院认为根据上文被告证据分析情况，附表2中的支出项目除架子工欠款126988元、开票费用133065元可认定为异常支出外，其他项目均应调整为实际支出项，但个别项目数据应据实调整，其中防水工程费用调整为2万元，外墙涂料费用调整为42160元，两笔石子沙费用调整为40800元、39400元，经计算，实际支出调增4024661.54元，最终利润本院认定为2994386.11元…即使项目部确有向温州市中原建筑安装工程有限公司和相关合伙人支付垫资利息共计4699223元，而审计单位认定必要合理的利息支出仅113003.97元，多出部分已经超出了原告的委托范围，因此产生的法律后果由被告自行承担。审理查明最终利润需要说明的是，该利润是建立在原告不认可被告主张利息支出4699223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系之间约束力，***、***可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决”。一审法院据上述认定作出相应判决。 上诉后，温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终4520号民事判决书，并认定“（一）关于原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元是否正确的争议。首先，***和***在一审期间均明确表示同意以瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单为基础提交相关鉴定单位审计。即***对其接受***委托进行投资所涉项目的盈亏委托第三方进行审计是予以认可的。其次，荣鑫会计师事务所虽然在审计报告附表二中将相关出包工程所涉材料款、水电等款项以缺乏签字手续等为由予以调减，但一审法院已将除开票费用、架子工欠款外的项目支出均据实调整为实际支出。至于架子工欠款以及开票费用，因***提供的证据并不足以证明上述支出属于项目部合法、合理支出范畴，一审法院按审计意见予以调减并无不当。第三，至于***主张的垫资利息支出4699223元，因审计单位经审计认定项目部合理的利息支出仅为113003.97元，***提供的证据又不足以推翻上述审计结论，一审法院因此按审计意见调减项目部利息支出为113003.97元并无明显不当。第四，项目部目前虽然尚有512036元质保金未实际退回，但该部分款项在项目部合伙人结算项目盈亏时理应作为收入项目入账。若***或项目部今后无法收回该质保金的，可以另行起诉要求***承担相应的民事责任。综合上述分析，本院认为原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元并无明显不当，***和***就此提出的上诉主张均不能成立”，故判决驳回上诉，维持原判。 另，第三人温州市中原建筑安装工程有限公司于2020年1月20日经核准更名为浙江鸿创建设有限公司。 本院认为，原告***与被告***、***之间签订《工程承包合伙协议》，系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方合伙关系成立。双方争议的焦点在于：1.合伙体承包的项目工程收支盈亏如何结算；2.原告未出资部分即所借30万元及利息如何结算。 首先，关于合伙体承包的项目工程收支盈亏结算的问题，实际为是否以（2015）温龙商初字第1677号民事判决书认定的最终利润2994386.11元为依据。本院认为，已经生效的（2015）温龙商初字第1677号民事判决书根据合伙体账册作出认定最终利润认定为2994386.11元，其中认定调减项目部利息支出为113003.97元，据此，在不考虑双方争议的项目部垫资利息支出的前提下，工程项目利润为3107390.08元的事实予以确认。但由于（2015）温龙商初字第1677号民事判决书认定最终利润2994386.11元系基于案外人与被告***的委托投资关系作出的认定，并未考虑实际第三人与两被告垫资利息支出是否存在，而直接调减项目部利息支出为113003.97元，并已经在判决中明确认定“审理查明最终利润需要说明的是，该利润是建立在原告不认可被告主张利息支出4699223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系之间约束力，***、***可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决”。根据以事实为依据的原则，本案合伙结算仍应核实是否存在垫资利息支出并结算。经查明，因合伙体缺乏资金，工程部分材料、工资等均由第三人中原建筑公司先行垫付，第三人中原建筑公司陆续在应当支付合伙体的工程款中扣除垫付资金的利息合计4039223元，属于客观存在的事实，亦符合垫付资金的交易习惯，本院对支付第三人中原建筑公司垫款利息4039223元的事实予以确认。因此，上述利息支出应当在（2015）温龙商初字第1677号已经认定的最终利润中予以扣除，经计算，本案认定合伙体项目工程最终利润为3107390.08元-4039223元=-931832.92元。至于被告辩称另外支付合伙人垫付利息的部分及未收回的保证金部分，未提供相应证据注明，应当承担举证不能责任，故本院均不予采纳。根据双方合伙协议，上述亏损931832.92元应当由原被告按照合伙投资比例分担。 再者，关于原告未出资部分即所借30万元及利息如何结算。本院认为，合伙协议已经明确各方股权比例，且原告以借款形式作为投资，系真实意思表示，合法有效，被告应当向合伙体予以补足投资30万元。虽然借款利息约定为月利率1.5%，但《工程承包合伙协议》约定出资款的利息均按月息1%计入工程成本，显然有失公允，根据公平原则，故调整借款利息按月息1%计算。由于双方未结算工程款，被告亦未提供工程结算日期的证据，综合考虑支付第三人垫资利息的事实及未结算的过错责任，兼顾公平，本院确认第三人未产生垫资事实之日即2013年2月4日作为利息的结算日，经计算2009年5月1日至2013年2月4日止的利息为137500元。故在补足合伙体投资30万元及支付利息137500元，合计437500元，但原告支付利息部分137500元应当计入合伙体收入，并先予弥补亏损。 原告***出资50万元，占投资比例10%。经结算，原告应当退回的投资款为：（500万元-931832.92元+补利息137500元）*10%-原告应当补足及支付的437500元=-16933.29元，相互冲抵后，而原告仍需向两被告支付16933.29元。综上所述，原告提出的诉讼请求，与客观事实不符，于法无据，本院不予支持。本案鉴定费用由原告***承担。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告***的全部诉讼请求； 二、原告***于本判决生效之日起五日内支付被告***、***预缴给温州东瓯会计师事务所有限责任公司的鉴定费4万元及鉴定人员出庭费用500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费8800元，减半收取4400元，由原告***负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年六月三十日 代书记员*** 附文一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附文二：不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。