天津天元视讯文化传播有限公司、中鸿达信息科技有限公司企业承包经营合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福州市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0102民初5729号

原告：中鸿达信息科技有限公司，住所地福州市高新区创业路****。

法定代表人：童立新，董事长。

委托诉讼代理人：江燕苹，福建知信衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志勇，福建知信衡律师事务所律师。

被告：天津天元视讯文化传播有限公司，，住所地天津华苑产业区华天道**海泰信息广场**612-2

法定代表人：林挺，执行董事。

委托诉讼代理人：张昌忠，福建福民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昉，福建福民律师事务所实习律师。

原告中鸿达信息科技有限公司（下称“中鸿达公司”）与被告天津天元视讯文化传播有限公司（下称“天元视讯公司”）、企业承包经营合同纠纷一案，本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年6月24日公开开庭进行了审理。原告中鸿达公司的委托诉讼代理人江燕苹、被告天元视讯公司的委托诉讼代理人张昌忠、陈昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中鸿达公司向本院提出诉讼请求：1.判令天元视讯公司向中鸿达公司赔偿损失817970.93元；2.判令天元视讯公司赔偿中鸿达公司为实现债权而支出的律师代理费32246元；3.判令天元视讯公司向中鸿达公司赔偿资金占用利息损失(以817970.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年11月3日起算至判决生效之日)；4.本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、公告费等）由天元视讯公司承担。

事实和理由：2014年5月，中鸿达公司（发包方，原名：福建省鸿达电子技术开发有限公司）与天元视讯公司（承包方）签订《福建省鸿达电子技术开发有限公司承包经营合同（分公司承包经营）》（下称“《承包经营合同》”），约定天元视讯公司承包中鸿达公司所属天津分公司经营事宜，承包经营范围和承包方开展业务的区域为天津区域通信业务，承包经营期限五年，自2014年5月1日起至2019年4月30日止。承包经营期间，分公司自主经营，独立核算、自负盈亏。承包期间，分公司经营资金由天元视讯公司自筹，分公司所需经营人员由天元视讯公司自行解决，经营人员的报酬、税费、各种保险金等所有费用均由天元视讯公司支付。承包费率按年营业收入分段分档计算：通信业务年营业收入1000万元以下（含本数）的，承包费费率为5%；年营业收入1000万元以上的部分，承包费费率为4.5%（如当年保底任务未完成，承包费以保底年营业收入*5%计取）。天元视讯公司有权在承包期内使用中鸿达公司的公章、业务章、账号、发票等财务凭证，但应当遵守法律、法规、规章和公司规章制度的规定。天元视讯公司在合同履行期间对其在经营过程中产生的债权债务等所有经营风险负有完全责任，承包期间发生的债权债务（包括但不限于税收、工商赔偿、对外的其他债权债务等）均由天元视讯公司自行全部承担，中鸿达公司仅予以手续上的配合。

同时合同约定，如因本合同履行而发生诉讼、仲裁等，导致中鸿达公司涉及纠纷的，中鸿达公司为处理各类纠纷而支出的所有费用（包括但不限于交通费、住宿费、仲裁费、诉讼费、律师代理费等），均由天元视讯公司承担。若中鸿达公司被要求支付相关赔偿款项的，中鸿达公司有权向天元视讯公司追偿。合同履行过程中发生争议，协商不成的，向合同签订地（福建省福州市鼓楼区）有管辖权的人民法院起诉。

2020年7月初，周春来、徐信军、孙永起等三人分别向天津市津南区人民法院起诉，诉称2014年中鸿达公司天津分公司将承建的天津广播电视网络有限公司所属津南分公司通信工程分包给周春来等人施工，周春来等三人分别于2014年10月30日、2014年11月14日、2015年1月10日开工后，于2015年12月底陆续完工后经验收合格。因中鸿达公司天津分公司未足额支付工程款，周春来等人遂诉至法院要求中鸿达公司支付拖欠的工程款及迟延给付期间的利息损失。

为应对上述案件，中鸿达公司拟自行委托律师代理，但律师代理费的最终承担者天元视讯公司认为中鸿达公司委托的律师收费太高，遂自主指派了杨富刚律师代理上述案件，并要求中鸿达公司配合出具委托手续。后在天元视讯公司的授意下，代理律师杨富刚代表中鸿达公司与周春来等人就工程款数额及支付方式达成调解协议并经法院确认，但并未就调解协议的内容与作为委托人的中鸿达公司进行协商，亦未向委托人送达上述案件的民事调解书原件。上述调解书生效后，天元视讯公司并未按照调解协议的约定向周春来等人支付工程款，导致案件进入执行程序后，通过扣划中鸿达公司银行存款的方式执行完毕，给中鸿达公司造成了817970.93元的损失。中鸿达公司在案件执行完毕之后才知道调解协议内容。

因天元视讯公司在承包经营中鸿达公司天津分公司期间内，以中鸿达公司天津分公司名义对外签订合同承揽业务，未按约支付工程款，导致中鸿达公司被要求支付相关赔偿款项。并且，天元视讯公司自行指派的代理律师在未与中鸿达公司协商的情况下，根据天元视讯公司的授意擅自进行调解，给中鸿达公司造成了817970.93元损失。根据《承包经营合同》，中鸿达公司有权依据双方签订的承包经营合同向天元视讯公司追偿，并要求天元视讯公司承担中鸿达公司因本案诉讼而支出的所有费用（包括但不限于交通费、住宿费、诉讼费、律师代理费等）。综上所述，为维护中鸿达公司的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，向法院提起诉讼，望判如所请。

天元视讯公司辩称，一、中鸿达公司要求天元视讯公司赔偿损失817970.93元、律师费32246元及资金占用利息损失不能成立。《承包经营合同》约定：合作期内，分公司所承揽的业务收入须根据业务情况需要转入总公司的基本账户或双方共管的分公司银行账户。根据中鸿达公司与天津广电网络有限公司签订的施工合同，工程竣工验收合格、工程款结算后，天津广电网络有限公司将工程款支付给中鸿达公司，中鸿达公司将收到的工程款转入分公司共管账户，分公司向中鸿达公司上缴5%管理费。2014年9月间，分公司将部分通信工程分包给周春来、徐信军、孙永起等三人施工，2016年初施工结束。而中鸿达公司未依约将工程款转入分公司共管账户，导致该三位实际施工人工程款被拖欠。基于此，导致上述诉讼及存款被法院划拨的根本原因在于中鸿达公司没有将三人工程款支付至分公司共管账户，甚至中鸿达公司于2017年10月27日注销了中鸿达公司天津分公司营业执照，天元视讯公司无法向三人支付工程款。因此扣划中鸿达公司存款817970.93元责任在于中鸿达公司，天元视讯公司没有任何过错。故中鸿达公司要求天元视讯公司承担赔偿损失817970.93元、律师费32246元及资金占用利息损失不能成立。

二、天元视讯公司签订《承包经营合同》后，中鸿达公司收取天元视讯公司履约保证金30万元，中鸿达公司应当返还给天元视讯公司，天元视讯公司保留诉讼权利，另案起诉解决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.中鸿达公司提交的天津分公司往来核对2015.11.26（对账单）、检讨书、《关于2015年5月-2016年7月管理费缴纳的函》，未提交原件核对，本院对上述证据的真实性不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

福建省鸿达电子技术开发有限公司（甲方）与天元视讯公司（乙方）签订《福建省鸿达电子技术开发有限公司承包经营合同（分公司承包经营）》，鉴于甲方具有电信工程专业承包资质、建筑智能化工程专业承包壹级资质、建筑智能化系统集成专项设计甲级资质等资质，约定乙方承包甲方天津分公司经营事宜。合同约定：1.承包经营期限五年，自2014年5月1日至2019年4月30日止；2.承包经营期间，分公司自主经营，独立核算、自负盈亏；3.承包方以分公司的名义对外承揽业务，负责项目的全过程管理、实施；4.承包期间，分公司经营资金由承包方自筹，分公司所需经营人员由承包方自行解决，经营人员的报酬、税费、各种保险金等所有费用均由承包方支付；5.考核指标之一：承包方没有拖欠职工、农民工工资，及时结清包含工程材料款在内的各种款项；6.承包费率按年营业收入分段分档计算；7.承包方向天津建设厅支付农民工保证金30万元；有下列情形之一的，发包方有权没收全额履约保证金或启用保证金予以解决：（1）分公司承揽的工程出现质量问题，影响到总公司的资质、信誉的；（2）承包方拖欠农民工工资的；（3）因承包方违约或单方面提前终止合同的；（4）承包方有其他违约行为的；（5）本合同约定的其他情形；若承包方无违约，履约保证金在合同期满，承包方不再承包，双方办理完毕交接手续后十个工作日内无息退还；8.财务管理：合作期内，分公司所承揽工程的业务收入须根据业务情况需要转入以下银行账号：£总公司的基本账户；£双方共管的分公司银行账户；发包方每次收到承包方对银行账户的款项支取申请时，应尽快审核处理，在申请手续齐备的情况下，原则上不得超过10个工作日；9.发包方在承包经营期间，向承包方承包的分公司提供从事业务须使用的相关资质材料和授权文件；向承包方提供如资质、授权书、外管证等文件，配合承包方完成在省住建厅、通信管理局等行业主管机构备案等工作；10.承包方在协议履行期间对其在经营过程中产生的债权债务、工程质量、施工安全、人身安全在内等所有风险负有完全责任；11.违约责任：承包方迟延交付承包金及保证金的，每迟延一日，应按拖欠金额每日千分之三向发包方支付违约金，超过15日未支付的，发包方有权解除合同，所收取保证金作为违约金予以没收，给发包方造成损失的，还应当赔偿损失；承包方迟延交付其他费用的，每延迟一日，应按拖欠金额每日千分之三向发包方支付违约金，超过30日未支付的，应按拖欠金额每日千分之六向发包方支付违约金，发包方有权从收取的保证金中扣除，给发包方造成损失的，还应当赔偿损失；承包方在承包期间发生的债权债务均由承包方自行全部承担，发包方仅予以手续上的配合。若因为履行本合同而发生仲裁、诉讼、行政处罚等，导致发包方涉及纠纷的，发包方为处理各类纠纷而支出的所有费用（包括但不限于交通费、住宿费、仲裁费、诉讼费、律师代理费等），均由承包方承担；若发包方被要求支付相关赔偿款项的，发包方有权向承包方追偿。

福建省鸿达电子技术开发有限公司与天津广播电视网络有限公司签订合同，承包天津广播电视网络有限公司津南分公司通信工程。福建省鸿达电子技术开发有限公司天津分公司将上述工程分包给案外人徐信军、周春来、孙永起。

2017年10月27日，福建省鸿达电子技术开发有限公司天津分公司因被撤销而注销。2020年1月20日，福建省鸿达电子技术开发有限公司更名为中鸿达信息科技有限公司。

2020年7月9日，徐信军、周春来、孙永起三人因欠付工程款纠纷将中鸿达公司诉至法院。天津市津南区人民法院于2020年8月27日分别作出（2020）津0112民初5640号、（2020）津0112民初5459号、（2020）津0112民初5461号民事调解书。天津市津南区人民法院依据上述三份民事调解书，于2020年11月3日分别扣划中鸿达公司银行账户存款281586.88元、202963.67元、333420.38元，共计817970.93元。

中鸿达公司委托福建知信衡律师事务所代理本案诉讼，支付律师费32246元。

另查明，天津建设厅于2020年12月9日将案涉30万元农民工保证金退还中鸿达公司。

本院认为，中鸿达公司与天元视讯公司签订《承包经营合同》，约定由天元视讯公司承包经营中鸿达公司天津分公司，双方成立企业承包经营合同关系。双方在承包经营过程中，由中鸿达公司提供相关工程资质，并对天元视讯公司以中鸿达分公司名义对外承接工程项目提供手续上的配合，天元视讯公司自主经营、自筹资金、自负盈亏，双方实质上为天元视讯公司借用中鸿达公司资质进行施工的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方《承包经营合同》应属无效。故天元视讯公司作为案涉项目实际承包人，应当按约向实际施工人支付工程款。中鸿达公司作为名义上的项目承包人，在与实际施工人的诉讼中为天元视讯公司垫付了工程款、利息、诉讼费等费用，有权向天元视讯公司追偿。天元视讯公司抗辩称欠付工程款系因中鸿达公司未将工程款转入分公司共管账户导致，天元视讯公司不存在过错。本院认为，根据双方约定，承包方在经营时应向发包方提出款项支取申请并经发包方审核。天元视讯公司未提供相应证据证明其曾向中鸿达公司申请过案涉工程款的支取，亦无证据证明中鸿达公司已经收取了案涉工程款而不予拨付。故本院对天元视讯公司该抗辩不予采纳。天元视讯公司缴纳的30万元保证金系农民工工资保证金，应在天元视讯公司应当支付的工程款中予以扣除。故天元视讯公司应向中鸿达公司支付款项817970.93元-300000元=517970.93元。对于中鸿达公司主张的款项中超过517970.93元的部分，本院不予支持。中鸿达公司主张天元视讯公司支付其垫付款项期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息，于法有据，本院予以支持。因《承包经营合同》无效，中鸿达公司主张天元视讯公司根据合同约定赔偿其为本案诉讼支付的律师费，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、天津天元视讯文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向中鸿达信息科技有限公司偿还代垫款项517970.93元并支付逾期利息（以517970.93元为基数，自2020年11月3日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）；

二、驳回中鸿达信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12473元，由中鸿达信息科技有限公司负担4869元，天津天元视讯文化传播有限公司负担7604元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审判员　吕　颖

二〇二一年八月三十日

书记员　徐佳欣

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。