天津国顺建筑工程有限公司、中铁一局集团天津建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民事判决书 （2019）津02民终2623号 上诉人（原审原告）：天津国顺建筑工程有限公司，住所地天津市静海县静海镇冬平园13—2—202号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京东卫（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁一局集团天津建设工程有限公司，住所地天津市河北区革新道5号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1960年1月15日出生，汉族，户籍地天津市红桥区，现住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：***，天津张盈律师事务所律师。 上诉人天津国顺建筑工程有限公司（以下简称国顺公司）因与被上诉人中铁一局集团天津建设工程有限公司（以下简称中铁一局公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初30811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭进行审理。上诉人国顺公司之委托诉讼代理人***，被上诉人中铁一局公司之委托诉讼代理人***，被上诉人***之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款2084252元，以及逾期支付工程款的利息及违约金或将本案发回重审；2.一审二审诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《末次结算协议书》，经双方核算截止一审起诉时，被上诉人尚欠上诉人工程款2084252元。一审法院认定事实错误，被上诉人向***支付的1000000元系单方行为，并没有得到上诉人的认可，不能计入已支付工程款。被上诉人逾期支付工程款，应当支付利息。 中铁一局公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，***对一审关于工程款数额的认定没有意见，一审没有查明第三人在工程中的实际地位，以及借照和***系实际施工人的问题。 国顺公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款2391755元及自2012年12月13日至实际给付之日的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算；2、判令被告给付原告工程质保金608519元及自2014年12月13日至实际付款之日的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年6月10日，中铁一局公司与天津滨海新区投资控股有限公司签订《协议书》，由中铁一局公司承包天津滨海新区投资控股有限公司发包的滨海新区西中环及延长线快速路二期工程京津高速公路至第九大街段第2合同段铁路分离式立交工程。后中铁一局集团有限公司天津滨海新区西中环二期工程2标段项目经理部与原告国顺公司订立《道路与排水工程劳务分包合同》，由国顺公司承包西中环二期的道路及排水工程（即涉诉工程），该合同中国顺公司的委托代理人为本案第三人***，第三人***在本案中陈述涉诉工程系其本人实际施工，但庭审中亦表示过实际施工人为案外人天津市大昊建设工程有限公司。被告中铁一局公司项目经理部曾与原告于2012年12月12日签订《末次结算协议书》，载明“经双方核算，原告完成的全部施工任务结算总价为12170380元，其中，扣款170106元，已付6800000元，尚欠5200274元（其中质保金608519元）。”原告代理人处为***签字。后被告中铁一局公司于2013年1月18日向***支付1000000元劳务费，并出具了转账支票存根，于2014年1月28日向***支付1000000元劳务费，并提供转账支票存根，于2015年2月13日向***支付1000000元劳务费，并提供银行转账支票存根，2015年12月，因案外人天津市大昊建设工程有限公司债务纠纷，经天津市河东区人民法院划扣了原告在被告中铁一局公司的到期债权1200000元，原告对此表示认可。后原告起诉被告中铁一局公司要求给付剩余工程款，经一审法院作出的（2016）津0116民初26041号民事判决书驳回了原告的诉讼请求，天津市第二中级人民法院作出的（2018）津02民终4285号民事裁定书裁定发回重审，故有本案。被告在庭审中认可合同之外，尚欠83978元点工费。 一审法院认为，合同具有相对性。原告提供了原、被告之间的分包合同主张双方之间存在合同关系，被告对此未持异议，但表示因第三人***主张其为实际施工人，被告不知向谁支付工程款，对此，因被告明确表示当初对工程是否存在借照情况不知情，一直按照合同约定向原告方支付工程款，基于对善意相对人的保护，以及纠纷的合理解决，在原、被告之间应继续维护合同的相对性为宜，由被告向原告支付剩余工程款，无需向其他方再行支付。对于被告欠付的金额，根据双方签订的《末次结算协议书》、后续的付款凭证，及被告、第三人的确认，被告应尚欠原告工程款1084252元，一审法院对上述款项予以确认。原告要求被告支付利息，因原告在起诉之前未向被告主张过利息，且合同中对于利息的约定为“。签订末次结算协议，办理退场手续，工程余款根据甲方资金的实际情况一次或分期支付，不计息”，由此可知，原告对于签订末次协议后的余款利息是放弃的，且双方自2016年8月4日开始诉讼至今，根据庭审陈述，被告亦表示同意支付，仅因不知向谁支付导致未付，本身并不存在过错，故原告关于利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因质保金已经包含在总的工程价款中，原告认为存在额外的质保金没有事实及法律依据。第三人表示其为实际施工人，原告无权收取工程款，对此一审法院认为，虽然诉争工程的施工材料在第三人处，且原告并未掌握施工材料，对于关键的财务入账凭证、原告与第三人是否存在雇佣关系、组织施工的相关材料、诉争工程施工合同的原件等均无法提供，存在重大疑点，但该争议并非本案审理范围，无论原告是否为被借照单位，合同相对性不能突破，若原告认为其为实际施工人，可另案向合同相对方即原告主张权利，本案不予处理、评判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告中铁一局集团天津建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津国顺建筑工程有限公司剩余工程款1084252元；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30802元，由原告负担16244元（已交纳），由被告负担14558元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。” 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案围绕工程款给付问题成讼。二审期间的争议焦点是：被上诉人应给付上诉人工程款的数额以及被上诉人是否应给付上诉人逾期付款违约金，围绕争议焦点阐述如下： 本院认为，国顺公司主张2015年2月13日中铁一局公司向***支付的1000000元系中铁一局公司向***个人支付，不应计为中铁一局公司向国顺公司支付的工程款，但国顺公司向中铁一局公司开具了该笔1000000元的收据，中铁一局公司、***均表示当时为解决农民工工资发放问题，才直接向***支付，涉案《道路与排水工程劳务分包合同》系***代表国顺公司与中铁一局公司签订，***一直参与涉案工程的施工，在此笔款项给付之前，***亦多次代表国顺公司收取中铁一局公司的工程款，故中铁一局公司2015年2月13日向***支付的1000000元应视为中铁一局公司支付国顺公司的工程款，一审法院认定中铁一局公司欠付国顺公司工程款1084252元正确，本院予以确认。关于国顺公司主张中铁一局公司应向其支付欠付工程款利息的问题，双方在《道路与排水工程劳务分包合同》第5.8条约定“工程竣工验收合格后30日内，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次计价并签订末次结算协议，办理退场手续，工程余款根据甲方资金的实际情况一次货分期支付，不计息。”故国顺公司要求利息的主张无法予以支持。 综上所述，国顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人天津国顺建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月三十日 书记员***