开县洪达商砼有限公司与重庆桑园置业有限公司湖南南托建筑股份有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民事判决书

（2016）渝0234民初4533号

原告：开县**商砼有限公司，住所地重庆市开县长沙镇锦程社区10组，组织机构代码：58800239-9。

法定代表人：***，系公司董事长。

委托诉讼代理人：谭宁，重庆益安律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：***，男，生于1975年2月10日，汉族，住重庆市万州区，系公司员工。

被告：湖南南托建筑股份有限公司，住所地长沙市中意2路暮云镇南托岭181号，统一社会信用代码：914300007121941141。

法定代表人：ＸＸ。

委托诉讼代理人：**，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。

委托诉讼代理人：涂益均，男，生于1958年9月19日，汉族，住重庆市渝北区，系公司员工，特别授权。

被告：重庆桑园置业有限公司，住所地重庆市开县汉丰新城南环路1053号，统一社会信用代码：915002347980440950。

法定代表人：***。

原告开县**商砼有限公司与被告湖南南托建筑股份有限公司、被告重庆桑园置业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案受理后，依法适用普通程序，由本院代理审判员***与人民陪审员成进、***组成合议庭进行审理。后因工作原因，本案合议庭变更为由本院审判员***担任审判长与代理审判员***、人民陪审员成进组成合议庭，并于2017年3月23日进行了公开开庭审理，原告开县**商砼有限公司(以下简称**商砼公司)的委托诉讼代理人谭宁、***，被告湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托建筑公司）的委托诉讼代理人**、涂益均到庭参加诉讼，被告重庆桑园置业有限公司（以下简称桑园置业公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告**商砼公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告南托建筑公司、被告桑园置业公司立即支付尚欠货款1041665元，违约金383911元；二、本案诉讼费用由被告南托建筑公司、被告桑园置业公司负担。事实和理由：2014年8月15日，原告**商砼公司与被告南托建筑公司签订了《重庆市商品混凝土购销合同》，约定由原告**商砼公司自2014年7月20日起向被告南托建筑公司承建和被告桑园置业公司开发的开县公园*府工程提供商品混凝土，总供货金额为12797042.50元。2016年1月6日，原告**商砼公司与被告南托建筑公司、被告桑园置业公司签订了《补充协议》，约定被告桑园置业公司作为被告南托建筑公司向原告**商砼公司如期履行付款义务的担保人。截止2016年1月15日，被告南托建筑公司尚欠原告**商砼公司货款1097042.50元，经原告**商砼公司多次催要无果。同时，因被告南托建筑公司未能按约支付货款，其与被告桑园置业公司已构成违约，应承担违约责任。

被告南托建筑公司辩称，原告**商砼公司诉称的《重庆市商品混凝土购销合同》属实，但截止起诉时被告已支付的货款超过合同约定的90%，且双方并未结算合同的总价款。原告**商砼公司诉称的《补充协议》属实，但该协议系原告与被告桑园置业公司所签，未加盖被告南托建筑公司的印章。在签订该协议后，被告桑园置业公司当即支付原告400000元现款，后被告南托建筑公司于2016年3月10日向原告转账支付70000元，但原告因行政部门的责令停业整顿而突然终止供货，并未与被告沟通，也无书面通知。原、被告系互负义务的双方，且存在预付了货款但未供货的情形，被告南托建筑公司要求对工程进行结算，对结算的尚欠货款同意支付。原告有违约情形，其主张的违约金不成立。若法院认为被告违约，约定的违约金约定过高，应予调整。原告主张的诉讼费用由双方承担。

被告桑园置业公司未到庭答辩，亦未向本院提交任何书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2014年8月15日，原告**商砼公司(乙方)与被告南托建筑公司（甲方）签订了合同编号为开**20140815号的《重庆市商品混凝土购销合同》。该合同约定了“施工单位：湖南南托建筑股份有限公司，工程名称：开县公园*府，负责人姓名：涂益均，工程地点：重庆开县开州大道，甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价单如下（详见预拌砼供应订购清单），预拌砼供应时间：从2014年7月20日起，至甲方竣工验收为止，以上单价为普通砼的单价，如有特殊要求，须提前7天书面通知乙方，单价另行商议；使用天泵砼单价25元/立方米，车泵砼单价15元/立方米，电砼单价10元/立方米。砼送费单次浇筑低于40立方米按40立方米计算。预拌砼供应订购清单载明了产品名称：商砼；等级：C15，单价：340元/立方米；等级：C20，单价：350元/立方米；等级：C25，单价：360元/立方米；等级：C30，单价：370元/立方米；等级：C35，单价：390元/立方米；等级：C40，单价：410元/立方米；等级：C45，单价：430元/立方米；等级：C50，单价：460元/立方米；等级：C55，单价：490元/立方米。预拌砼供货量按乙方运到施工现场实际签证的供应量结算，以体积计算，以立方米为单位；甲方可随时对乙方的砼运输车实际装载量过磅抽检，若抽检中发现误差超过国家计算允许范围（±2%），则该批次（即本次预订单）供应的预拌砼按抽检到的比例计算。每月25日至28日对当月供货量进行对账并办理结算依据，上月25日至次月25日为一个结账周期。根据双方协商甲方在完成施工后对乙方所供货物款80%进行支付，剩余部分一个月内付足90%，以后的货物款按月支付，每月按全额的90%进行支付。剩余供货款在工程主体混凝土施工结束后一个月内全部支付完毕。尾期工程及附属工程必须按月全额支付。甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金。”等内容。

2016年1月6日，原、被告签订《补充协议》。其内容为：“补充协议，湖南南托建筑股份有限公司(甲方)承建重庆桑园置业有限公司（丙方）开发的开县公园*府项目，与开县**商砼有限公司（乙方）签订商砼供货协议，截止2016年1月7日，开县**商砼有限公司向公园*府提供商品混凝土和泵送费（含已报350方计划方量计13305元）共计12797042.50元，（大写：壹仟贰佰柒拾玖万柒仟零肆拾贰元伍角整），湖南南托建筑股份有限公司合计付款：11300000.00元（大写：壹仟壹佰叁拾万元整），湖南南托建筑股份有限公司应付开县**商砼有限公司应付款余额为：1497042.50元（大写：壹佰肆*********元伍角整），现甲乙双方就应付款余额达成如下协议：一）：现公园*府主体工程已于2015年12月完工，根据甲乙双方所签‘开**20140815号’商品混凝土购销协议：‘甲方所欠乙方应付款余额应在主体工程完工后一个月内付清，尾期及附属工程按月全额支付’条款的规定，甲方应在本协议签订时立即支付上述应付款400000.00元，乙方收款后应按合同条约的规定对甲方收尾工程所需的混凝土进行现款现货供应。二）：丙方作为甲方如期向乙方支付应付款余额的担保人，甲方如未如期向乙方支付应付款余额，丙方将负有无限连带责任，代甲方向乙方支付应付款余额以及按商品购销合同所约定的违约金。三）：本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，三方签字或盖章即生效，如甲方或丙方未如期支付乙方应付款余额，乙方有权向开县人民法院提起索赔民事诉讼。甲方（签字盖章）涂益均，2016.1.6，乙方（签字盖章）开县**商砼有限公司，丙方（签字盖章）重庆桑园置业有限公司”。庭审中，被告南托建筑公司认可上述协议中甲方涂益均的签字系作为被告南托建筑公司的负责人和代理人所签字。

另查明，被告桑园置业公司在签订《补充协议》后代为支付货款如下：于2016年1月12日支付20万元，于2016年1月13日支付20万元，于2016年1月16日支付4万元，于2016年1月28日支付4万元，于2016年1月30日支付15万元，于2016年2月27日支付0.51万元，于2016年3月5日支付6万元，月2016年3月10日支付7万元。其中，2016年1月12日的20万元和2016年1月13日的20万元系支付《补充协议》中结算的应付款余额，余下款项系支付《补充协议》结算后的收尾工程的货款。原告**商砼公司没有交付被告已支付的收尾工程中的55377.50元货物，其与被告南托建筑公司在庭审中均同意将多付的55377.50元货款在《补充协议》结算的应付款余额中予以扣除。

上述事实有原、被告身份信息材料、《重庆市商品混凝土购销合同》、《补充协议》以及到庭原、被告的陈述等证据载卷予以佐证，足以认定。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告**商砼公司与被告南托建筑公司对双方签订的《重庆市商品混凝土购销合同》并无争议，被告南托建筑公司亦认可《补充协议》上甲方涂益均的签字系作为其公司负责人和代理人所签字，本院由此对原告**商砼公司与被告南托建筑公司的买卖合同关系予以确认。上述合同的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的约定。依照合同约定，原告**商砼公司负有按约提供商砼的义务，被告南托建筑公司负有按约支付货款的义务。原告**商砼公司与被告南托建筑公司所签订的《补充协议》对应付款余额进行了结算，双方亦于庭审中对签订《补充协议》后的付款进行了核对，由此本院可确认尚欠的货款为1041665元(1041665元=1497042.50元-400000元-55377.50元)。故原告**商砼公司要求被告南托建筑公司支付尚欠货款1041665元，符合法律规定，亦符合合同约定，本院予以支持。

对于原告**商砼公司主张的违约金，被告南托建筑公司认为其并无违约情形，亦陈述若法院认定其违约，原告**商砼公司主张的违约金过高，并要求予以调整。对此，本院认为，原、被告签字、盖章所确认的《补充协议》载明“公园*府主体工程已于2015年12月完工”，“甲方所欠乙方应付款余额应在主体工程完工后一个月内付清”，“甲方应在本协议签订时立即支付上述应付款400000.00元”，而被告方并未在协议签订时立即支付400000元货款，亦未能在主体工程完工(2015年12月)后的一个月内付清货款，显然已构成违约。本院对被告南托建筑公司抗辩其无违约情形，不予采纳。庭审中，被告南托建筑公司陈述原告**商砼公司存在违约情形，但其并未提交充足证据予以证明，其应承担不利后果，本院对其上述陈述不予采信。原告**商砼公司与被告南托建筑公司签订的《重庆市商品混凝土购销合同》明确约定了“甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金”，故原告**商砼公司诉请被告南托建筑公司支付违约金符合双方约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定。该违约金是否约定过高，本院综合考虑原、被告履行合同的情况，合同当事人的过错以及未履行的合同价款占合同总价款的份额，以未履行的合同价款为基数，参照按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额，酌情调整合同违约金为210000元。

对于原告**商砼公司主张的被告桑园置业公司承担责任的诉讼请求，本院认为，被告桑园置业公司签字确认的《补充协议》中已明确约定了其作为被告南托建筑公司如期向原告**商砼公司支付应付款余额的保证人，并约定其负有无限连带责任，代被告南托建筑公司支付应付款余额以及按商品购销合同所约定的违约金。上述约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，被告桑园置业公司在签订《补充协议》后亦向原告**商砼公司代为支付部分货款。即被告桑园置业公司已在实际履行其《补充协议》中约定的义务，且其履行义务时间亦在保证期间内，应视为原告**商砼公司在保证期间内主张了保证责任。现被告南托建筑公司未能履行主合同义务(即清偿货款)，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，作为保证人的被告桑园置业公司应在其保证范围内承担保证责任。即被告桑园置业公司对被告南托建筑公司的尚欠货款和应付违约金负有连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告湖南南托建筑股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告开县**商砼有限公司尚欠货款1041665元及违约金210000元；

二、被告重庆桑园置业有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；

三、驳回原告开县**商砼有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18129元，由被告湖南南托建筑股份有限公司、重庆桑园置业有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判长***

代理审判员***

人民陪审员成进

二〇一七年四月二十八日

书记员*黎