中宏网（北京）文化传媒有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京02民终6763号 上诉人（原审原告）：中宏网（北京）文化传媒有限责任公司，住所地北京市西城区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：**，北京市雄志律师事务所律师（由北京市法律援助中心指派提供法律援助）。 委托诉讼代理人：**，北京市雄志律师事务所实习律师（由北京市法律援助中心指派提供法律援助）。 上诉人中宏网（北京）文化传媒有限责任公司（以下简称中宏网）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中宏网上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司一审全部诉讼请求；本案诉讼费由***负担。事实和理由：1.我公司解除与***的劳动关系为合法解除，并非违法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。《员工手册》《中宏网工作绩效考核办法》均经过民主程序制定，合法有效。我公司根据公司合法有效的制度对***进行考核，***2019年1月至6月的绩效考核成绩为D级，视为不能胜任工作，公司有权对其进行调岗或培训。但是***拒绝我公司安排的调岗和培训，不服从岗位调整，拒不交接工作，拒绝在规定的时间到新岗位安排报到，严重违反公司规章制度，按照《员工手册》，公司有权解除劳动合同。公司的绩效考核并非针对个人进行的，对员工均进行了考核，考核具有普遍性。2.我公司对***根据公司的规章制度进行绩效考核，并根据绩效考核情况核发绩效工资，合法有据，不应当支付当月工资差额。我公司按照绩效考核成绩调整2019年7月份的绩效工资，符合劳动合同约定、《员工手册》及绩效考核制度。3.我公司已经规定了年休假的休假方式，并集中安排年休假。***入职后我公司按照规定集中安排了年休假，并通知***按照休假安排进行休假，***未休假属于自动放弃年休假。 ***辩称，同意一审判决，不同意中宏网的上诉请求。 中宏网向一审法院起诉请求：1.判决中宏网不需支付违法解除劳动合同赔偿48000元；2.判决中宏网不需支付***自2018年1月3日至2019年7月31日期间的未休年休假工资6620.69元；3.判决中宏网不需支付***2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资差额6370元；4.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：***于2018年1月3日与中宏网签订劳动合同。劳动合同约定：合同期限为2018年1月3日至2021年1月2日，其中试用期为2018年1月3日至2018年4月3日；根据中宏网工作需要，聘用***担任园区主任岗位工作，工作地点为丰台区广安路9号国投财富广场6号楼3A14；中宏网的《员工手册》及《职位说明书》为本合同的组成部分，与本合同具有相同的法律效力。中宏网提交的《中宏网岗位职责说明书》载明：岗位名称为园区事业部主任，所属部门为园区事业部，岗位概述为按照部门总体战略计划与目标，协作上级保质高效完成工作任务；岗位职责包括依据公司年度战略规划，制定中宏网各产业园整体战略计划，年度实施方案及计划、负责各产业园区的整体规划实施方案的制定、项目工作计划的安排、全面负责园区经营管理、招商合作、品牌推广、**等战略合作等8项内容；考核标准为工作执行力与责任心、业务能力、完成上级领导交办工作情况。 中宏网提交的《员工手册》第七章员工考核部分第二条转正后考核写明：正式员工考核按照岗位特点，分为月度绩效考核、季度绩效考核、半年绩效考核、年度考核四种。第四条考核流程写明：每季度/每月末最后1个工作日，人力资源部组织开展办公室各部门当季度的绩效考核工作，向各部门发出考核通知和提醒；总经办将员工当季考勤情况汇总至人力资源部考核使用；人力资源部组织各部门互相评价并填写《部门考核互评表》，考核工作小组结合《部门考核互评表》对各部门各岗位考核打分并填写《绩效考核表》。第五条考核打分、计分、评分办法写明：打分方法按实际完成数量的百分比计算打分(细则见：《中宏网工作绩效考核办法》)。第六条考核结果运用写明：考核分数在80分以上、100分以下，考核等级为B级，考核分数在60分以下，考核等级为D级，运营中心连续2个季度考核等级为B级及以下，调整相应绩效工资；月度绩效考核等级为D级，视为不能胜任工作，将给予调岗或培训，给予工作改进提高的机会，若仍不能胜任工作，公司有权解除劳动合同。第七条绩效面谈及考核备案写明：绩效考核结果确认后，应对被考核人进行绩效面谈，员工面谈由负责人进行，负责人面谈由总经理进行，绩效面谈结果应录入《绩效面谈记录表》中；部门负责人或上级领导应指导绩效考核结果为B级以下的人员编制绩效改进计划，并监督执行。第八条绩效申诉写明，考核结果公示后如被考核人对考核结果有异议，可向人力资源部提出申诉，人力资源部将进行考核结果复核并及时给予答复。 中宏网提交2017年12月28日的《中宏网工作绩效考核办法》第五章运营中心考核指标及评分、打分办法写明，运营中心包含除职能部门管理部门以外的所有部门，包括园区事业部等业务部门，公司可根据各业务部门、不同的工作内容和职级，分别制定各部门的绩效考核指标体系，并在部门绩效考核办法中明确；运营中心部门负责人绩效考核指标，由业绩KPI指标（60%）、管理绩效指标（40%）构成。中宏网提交2018年3月1日的《市场运营部绩效考核办法》第五章考核结果运用第十条写明，连续2个季度绩效考核等级为D级及以下，视为不能胜任工作，给予降职、调岗、培训及观察一个月处理，若仍不胜任工作，公司有权终止劳动关系。中宏网主张已将该办法通过微信的形式向***送达，其提供的微信记录内容为“**，领导要求2月份实施考核，上面是园区考核办法，您看看有好的考核建议和点子给提提。”***对该份证据不予认可，表示此办法处于征求意见阶段，最终实施版本其并未收到，且该微信传送的内容为《园区事业部考核办法》，中宏网无法证明其内容与《市场运营部绩效考核办法》一致。 中宏网提交的《绩效考核计分、打分明细表》显示，被考核部门为园区一部、部门成员***、考核周期为2019年1月至6月、打分日期为2019年7月3日；考核指标分别为部门月度完成情况0分，考评依据为财务提供，总经理交办工作得分5分，考评依据为总经理评价，团队建设、管理得分2分，考评依据为总经理评价，活动策划、销售政策执行情况得分2分，考评依据为总经理评价，合计总得分9分，上述得分均为手写。中宏网称曾向***当面送达过有考核小组签字的考核表，但被***当面撕毁，***对此不予认可，并表示中宏网系于2019年7月5日通过电子邮件向其送达该考核表。中宏网提交《绩效考核计分、打分明细表》的复印件显示绩效考核工作小组意见处有***、***、**达、***的签字，其中**达签署日期为“2019.7.11”。中宏网主张此前曾对***进行绩效考核一节未向法院提供任何证据，亦未就《绩效考核计分、打分明细表》中的评分依据向法院提供任何证据。诉讼中，中宏网曾提交技术部及园区事业二部的部分《绩效考核计分、打分明细表》以此证明公司一直坚持绩效考核管理，***对此均不予认可并称其在职期间从未进行过绩效考核。 2019年7月1日中宏网作出《关于调整公司部门及部门员工岗位的通知》，其内容为：“经公司研究决定，于2019年7月1日起，园区一部并入园区二部，名称为园区事业部……。***因担任园区事业一部主任期间，连续六个月未完成考核指标，公司决定调整工作岗位至园区事业部普通员工，工资标准按照公司相关制度一并调整。在该岗位工作期间，***还须接受公司不定期培训活动。请***、***在接到此通知的当日内到园区事业部报到并办理好相关工作手续。”当日中宏网以电子邮件的形式向***发送该通知。7月3日***回复电子邮件称“此关于调整公司部门及部门员工岗位的通知，无任何法律依据，本人不认可其内容，不同意公司以连续6个月未完成考核指标为由对我私自降薪降职及其他要求”。 2019年7月5日中宏网对***作出《员工调岗通知书》，通知其于2019年7月5日完成工作交接至新部门报到。2019年7月5日10:53中宏网人力资源部周秀娟向***发送电子邮件，内容为“附件为2019年上半年度园区一部绩效考核计分、打分明细表，请查收。”7月5日17：56，周秀娟向***发送附件为《员工调岗通知书》的电子邮件。7月8日9:02***回复电子邮件称“此《员工调岗通知书》无任何法律依据，本人不认可，不接受”。 2019年7月8日中宏网对***作出《培训通知书》，要求其于2019年7月9日到公司会议室接受为期一天的岗位职责及部门业务培训，员工签收栏处写明“未联系上，邮件形式送达”。7月8日16:34中宏网人力资源部向***发送该邮件。***于7月8日17:57回复电子邮件称：“此《培训通知书》无任何法律依据，本人不认可不接受。我部门为园区事业部，我担任园区事业部主任一职，但公司于2018年9月17日取消园区事业部，组建园区事业一部和园区事业二部，***园区由园区二部负责。至今，我部门洽谈多个项目（写字楼、产业园区）公司未有接管，亦未提供园区由我部门招商、运营、管理，我部门无法产生租金收益，本人工作期间兢兢业业、认真负责，故不认可此通知书内容”。 2019年7月9日中宏网再次对***作出《调岗及培训通知书》，并于当日17:50通过电子邮件进行了送达。***于7月10日11:18以电子邮件的形式回复称“公司于2018年9月17日，未经本人同意的情况下将我部拆分，并取消园区事业部，组建园区事业一部和园区事业二部。部门的业绩考核主要来源于房屋租金，但公司于2018年9月17日至今，未向我部提供园区，故此无法产生房屋租金。此《调岗及培训通知书》无任何法律依据，本人不认可，不接受”。 2019年7月10日，中宏网对***作出《调整绩效工资通知书》，通知其自7月起绩效工资由7000元/月调整为630元/月。7月11日15:42，中宏网通过电子邮件向将该通知送达***。***于7月11日15:59以电子邮件的形式回复称：“此《调整绩效工资通知书》本人不认可，不接受，望公司按12000元给予发放。否则本人将根据《中华人民共和国劳动法》维护自己合法权益”。 2019年7月31日，中宏网作出《绩效考核计分、打分明细表》，被考核部门为园区事业部、部门成员***、考核周期为7月、打分日期为2019年7月31日。该考核表显示考核指标为部门月度完成情况、上级交办工作、积极主动性、责任心/执行力，上述指标得分均为0分，考评依据分别为财务提供、上级评价、考核小组评价，合计总得分0分，上述得分均为手写。当日中宏网对***作出《解除劳动合同通知书》，其内容为：“中宏网（北京）文化传媒有限责任公司依据2019年度《工作任务下达通知》组织对市场运营中心各部门2019年上半年工作绩效进行考核，经考核，你的绩效业绩未达到你承诺的最低标准，故考核结果为不合格。根据《员工手册》有关规定，公司于2019年7月1日、7月5日、7月8日和7月9日以邮件的方式向你下发了《调整公司部门及部门员工岗位的通知》《员工调岗通知书》《培训通知书》和《调岗及培训通知书》。但是你在收到上述通知后，拒绝服从公司的调岗和培训安排，且在七月份消极怠工，严重违反公司管理制度。公司根据《劳动合同法》三十九条、《劳动合同》和《员工手册》的规定，决定于2019年7月31日解除与你的劳动关系。”当日13：49中宏网以电子邮件的形式向***送达该通知。***于14：38回复电子邮件称“根据合同规定，我还在合同期内，我将履行和公司签署的劳动合同，对此通知不认可、不接受”。 中宏网提交2018年1月25日的《薪酬确认单》写明，***月度薪酬包括基本工资5000、绩效工资7000、月度薪酬总额12000元；试用期为三个月，试用期薪酬为9600元。***在“本人确认签字”处签名并写明日期。“人力资源部负责人”一栏有相关人员签字，并手写有“此表绩效工资部分为浮动工资，随工作完成情况而变化，与绩效考核挂钩”的内容。***对其本人签字表示认可，但称其在《薪酬确认单》上签字时“人力资源部负责人”一栏为空白。***提交其工资明细表显示：2018年1月至3月基本工资均为5000元、绩效工资均为4600元；2018年4月至2019年5月基本工资均为5000元、绩效工资均为7000元。双方均认可2019年1月至7月的***的工资实发金额分别为11013.14元、11070.87元、10773.14元、10357.97元、10625.56元、10090.37元、3153.70元。另查，***提供北京市社会保险个人权益记录显示，其在本市养老保险累计实际缴费年限为6年2个月。 2019年8月20日，***向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中宏网支付违法解除劳动关系赔偿金48000元、2018年1月3日至2019年7月31日未休年假工资7724.14元、2019年7月1日至2019年7月31日工资差额8846.3元。2019年10月15日该委作出京西劳人仲字[2019]第5155号裁决书，裁决中宏网支付违法解除劳动关系赔偿金48000元、未休年假工资6620.69元、工资差额6370元，驳回***的其他仲裁请求，中宏网对该裁决不服于法定期限内起诉至法院。 一审法院认为，中宏网、***签订的《劳动合同书》均系双方当事人真实意思表示，且不违反相应的法律法规，法院对此予以确认。《劳动合同》中已约定《员工手册》为合同附件，且***亦已实际签收，法院对此不持异议。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。首先，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。中宏网并未提供证据表明《中宏网工作绩效考核办法》《市场运营部绩效考核办法》已公示或告知劳动者，其虽通过微信推送过《园区事业部绩效考核办法》，但该方式并非双方约定的有效送达方式且微信内容亦未明确***应执行该绩效考核办法，故上述考核办法不能作为***的考核依据。其次，无论是《员工手册》还是《中宏网工作绩效考核办法》《市场运营部绩效考核办法》均明确约定了考核打分办法、绩效面谈、绩效申诉等程序性规定，但中宏网作出《绩效考核计分、打分明细表》后未有任何绩效面谈、考核备案等记录，法院无法确认该考核具有客观性。再次，中宏网并未提交证据表明***自2018年1月3日入职后，公司曾对其进行过绩效考核。中宏网的《员工手册》中曾规定了月度考核、季度考核、半年考核、年度考核四种方式，在中宏网未明确***考核方式的情况下，其分别于2019年7月3日、7月31日分别对***2019年1月至6月及2019年7月的工作进行考核，两次考核的周期并不固定、考核指标亦不相同、考评依据亦有所不同，且在考核小组成员并未完全签署意见的情况下，中宏网就作出绩效考核评分存在明显的瑕疵。在中宏网对***进行的绩效考核缺乏稳定性、连续性、客观性的情形下，法院对该结果无法支持。中宏网主张因***不胜任工作而解除劳动合同一节证据不足，法院对此不予采信。用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的规定支付赔偿金。鉴于***不要求继续履行合同，中宏网应支付其违法解除劳动合同赔偿金，经济赔偿金的具体数额由法院根据***的月工资及工作年限依法确定。中宏网主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实依据，法院不予支持。双方在薪酬确认单中已明确约定***的薪酬为基本工资5000元、绩效工资7000元，***提供的工资明细单与薪酬确认单约定的薪酬标准均一致，其中的绩效工资部分中宏网并未进行任何考核且每月固定发放，故***主张该款系其固定薪酬一节，法院予以采信。职工连续工作满12个月以上的即享受带薪年休假。***已提交其社保缴费记录显示其在入职中宏网公司前已连续工作满12个月，其理应享受年休假。职工新进用人单位当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据上述规定，经折算***应享受2018年度带薪年休假4天、2019年度带薪年休假2天，中宏网应按其薪资标准支付***未休年假工资报酬。如前所述在中宏网主张***不胜任工作缺乏证据的情况下，中宏网依据绩效考核成绩对其进行降薪的处理缺乏合理性，其理应补足绩效工资差额。故中宏网的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，法院不予支持。 判决：一、判决生效后7日内，中宏网（北京）文化传媒有限责任公司支付***违法解除劳动合同赔偿金48000元。二、判决生效后7日内，中宏网（北京）文化传媒有限责任公司支付***2018年1月3日至2019年7月31日期间未休年假工资6620.69元。三、判决生效后7日内，中宏网（北京）文化传媒有限责任公司支付***2019年7月1日至7月31期间的工资差额6370元。四、驳回中宏网（北京）文化传媒有限责任公司之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明，中宏网对***作出的2019年7月3日明细表中考核指标为部门月度完成情况、总经理交办工作、团队建设、管理、活动策划、销售政策执行情况，第一项考评依据为财务提供，后三项考评依据均为总经理评价，需被考核部门及成员全体确认签字，2019年7月31日明细表中考核指标为部门月度完成情况、上级交办工作、积极主动性、责任心、执行力，前两项考核依据分别为财务提供、上级评价，后两项考核依据均为考核小组评价，需考核小组及被考核人签字。另，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于违法解除劳动合同赔偿金。双方的劳动合同关系因中宏网2019年7月31日向***作出解除劳动合同通知书而解除，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，中宏网应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。中宏网上诉主张因***考核不合格，故对其进行调岗及培训，但***拒绝服从公司的调岗和培训安排，严重违反了公司的规章制度，故与其解除劳动合同。首先，从考核依据上看，中宏网作出的《绩效考核、打分明细表》明确记载按照《市场运营部绩效考核办法》执行计分、打分，员工手册中记载考核打分细则详见《中宏网工作绩效考核办法》，按照员工手册中关于员工考核的规定，考核结果会对员工的工资、岗位乃至劳动关系产生影响，故《市场运营部绩效考核办法》应公示或告知***，但中宏网未提供证据证明《市场运营部绩效考核办法》及《中宏网工作绩效考核办法》曾送达***，***亦不认可见过上述制度，故中宏网依据上述制度对***进行打分缺乏合理性。其次，从考核内容上看，中宏网于2019年7月3日及2019年7月31日对***进行了两次考核，两张考核表中的考核指标、考核依据、确认情况等内容并不相同，中宏网对***的两次考核内容不一致，考核结果缺乏合理性。最后，从考核程序上看，《员工手册》对考核方式、考核流程、考核备案、绩效申诉等流程作出了细致规定，但中宏网并未提供证据证明对***的考核过程按照流程进行且有申诉途径，故中宏网对***的考核程序亦不符合其规定。中宏网在2019年7月3日第一次对***考核后即对***调岗且培训，于2019年7月10日告知***将绩效工资由7000元调整至630元，***均表示不同意，后于2019年7月31日再次对***进行考核，并于2019年7月31日当日以***两次考核不合格且拒绝调岗安排为由解除劳动合同。综上，在前述无法认定中宏网对***的考核结果具有合理性的前提下，中宏网即对***进行调岗、降薪、培训亦缺乏合理性，中宏网上诉称因***拒绝调岗和培训构成违反公司规章制度，故解除与其劳动合同关系合法，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院认定中宏网构成违法解除并判决支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。 关于2019年7月工资差额。中宏网于2019年7月10日告知***调整其7月份绩效工资，计算方式为2019年7月3日作出的《绩效考核计分、打分明细表》结果。如前所述，从考核依据、考核内容、考核程序上，中宏网的考核均缺乏合理性，其以考核结果为依据降低***的工资亦不具有合理性，且***明确表示不同意。一审法院根据***的薪酬确认单、工资明细单及***的工资发放情况确认***的工资标准为12000元并判决中宏网支付2019年7月份工资差额正确，本院予以确认。 关于未休年休假工资。中宏网主张***未在其统筹安排的年假期间休假视为放弃年假，该主张无事实及法律依据。一审法院依据***社保缴费情况计算***的年假天数并无不当，核算金额无误，本院予以维持。 综上所述，中宏网的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中宏网（北京）文化传媒有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　洁 二〇二一年五月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　张　晨