某某、兰州新起点物业管理有限公司、甘肃陇徽物业管理有限公司平凉分公司等劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘01民终3548号 上诉人（原审原告）：***，男,1964年11月14日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。 委托诉讼代理人：***（系上诉人***哥哥），男，1963年5月17日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新起点物业管理有限公司,住所甘肃省兰州市城关区武都路****。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1958年8月27日出生，汉族，住甘肃省兰，住甘肃省兰州市城关区> 委托诉讼代理人：**，甘肃合睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃陇徽物业管理有限公司平凉分公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区崆峒中路******。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年11月10日出生，汉族，住甘肃省皋，住甘肃省皋兰县> 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司，住所地甘，，住所地甘省平凉市公路街**v> 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1971年3月22日出生，住甘肃省平，住甘肃省平凉市崆峒区> 委托诉讼代理人：***，甘肃璞义律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人兰州新起点物业管理有限公司（以下简称“新起点物业公司”）、甘肃陇徽物业管理有限公司平凉分公司（以下简称“陇徽物业平凉分公司”）、中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司(以下简称“移动通信平凉分公司”)劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7079号民事判决;2.依法支持***一审的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院以***主张权利已超过法律规定仲裁时效为由，对***要求补偿工资差额的诉讼请求不予支持系适用法律错误。1.***主张权利未超过一年诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“由用人单位解除劳动合同的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。”该法第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。”本案中，新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司作为用人单位，从未依法向***送达书面通知解除或终止双方劳动合同关系。同时也未提出任何证据证明***收到过解除或者终止劳动关系的书面通知。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第二条“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”之规定，***于2016年11月5日向兰州市城关劳动人事争议仲裁委员会主张权利，此时应被认定为双方劳动争议发生之日，后***不服该委员会作出的裁决书，依法向人民法院提起诉讼。在此过程中，根本不存在***主张权利超过一年仲裁时效的情形。2.根据本案客观事实，***被辞退时，***不服，才引发双方发生争议。移动通信平凉分公司只是在2016年9月10日口头通知***停止保洁工作，并擅自将其辞退。***在沟通无望中才意识到自己的权利被侵害，遂提起劳动仲裁维护自己合法权益。同时***也是在劳动仲裁过程中才知道自己所属的物业公司由新起点物业公司变为陇徽物业平凉分公司，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***作为多年在移动通信平凉分公司处从事保洁工作的员工，在2016年9月知道其权利被侵害后提起仲裁申请，未超过一年的仲裁时效期间。依前述法律规定和客观事实，一审法院以***诉讼请求超过仲裁时效为由判决对***诉讼请求不予支持，适用法律明显错误。二、***有新的证据，证明***及其母亲一直为新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司提供劳动，双方之间的劳动关系一直持续存在，并未终止。1.根据***提供的甘肃省平凉地区邮电局平邮劳发(1997)321号“关于***之子***有关情况的汇报”一文中明确写道：“我局通过其母***安排孟负责打扫北后街家属区域卫生至今，但据了解，孟本人并没有干，而由其母代劳。”该文第三项今后意见写到:“在孟其他工作尚无着落的情况下，继续安排其打扫北后街家属区域卫生，以解决本人的基本生活问题。”由此可见，在***未工作的情况下，是由其母协助打扫北后街家属院区域卫生，也是当时的邮电局所认同的***可以提供的劳动模式。故2011年1月25日至同年3月4日期间***虽被刑事拘留，但同年10月15日***仍与新起点物业公司签订劳务派遣协议，也正是充分说明，在***拘留期间，其母亲***也是尽心尽力地打扫卫生，其提供的劳动成果也是被认可且肯定的。2.根据本案客观事实，正是由于移动通信平凉分公司于2016年9月口头通知辞退***时，***不服才引发双方发生争议。在多次诉讼过程中，***才知晓陇徽物业平凉分公司的存在，根本不知道移动通信平凉分公司又委托其管理物业的事宜。***只是按照平时的工作要求，打扫北后街家属院区域卫生，按月收到工资而已。若移动通信平凉分公司只是发放的生活补助费用，那么在辞退***的时候应明确告知不再发放生活补助费用，而非辞退和不予以发放工资，显然在辞退那一刻，移动通信平凉分公司也认定其与***之间属于劳动关系，而非单纯的发放生活补助费用。因此，***与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司之间至始全终都存在劳动关系。三、本案双方应视为已订立无固定期限劳动合同，一审判决将新起点物业公司发放的工资认定为生活补助费用，属于事实认定错误。且与陇徽物业平凉分公司之间无劳动关系的认定错误，无法律依据.1.***一直从事移动通信平凉分公司家属院的保洁员工作到2016年9月，根本不知道物业公司变更情况，本案中***与新起点物业公司劳动关系存续期间并未收到任何书面或口头通知解除劳动关系，同时根据本案的事实，***是移动通信平凉分公司的保洁人员，后移动通信平凉分公司与新起点物业公司签订物业管理协议，***则由新起点物业公司管理并发放工资，在此期间***根本不知道新起点物业公司变为陇徽物业平凉分公司进行管理，***仍然一直从事保洁工作并领取工资。若移动通信平凉分公司、新起点物业公司和陇徽物业平凉分公司在进行物业变动时，认为***不符合保洁岗位的要求应通知双方解除劳动合同关系，在此期间***未曾收到任何通知，应视为未解除劳动合同关系。***与陇徽物业平凉分公司之间系劳动合同关系，陇徽物业平凉分公司系***的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，陇徽物业平凉分公司与***未订立书面劳动合同，应视为陇徽物业平凉分公司与***已订立无固定期限劳动合同。2.一审判决将新起点物业公司发放的工资认定为生活补助费用，系事实认定错误。***虽与新起点物业公司只签订了一年的《劳务派遣协议》，但***及其母亲***一直为新起点物业公司提供劳动，在此期间也未收到解除通知，虽合同到期，但双方之间已经形成了事实劳动关系。同时新起点物业公司也是按月发放与合同存续期间的相同工资，并未出具书面材料或者口头通知其劳动关系终结，或仅发放的是生活补助。因此，***已经向新起点物业公司提供劳动且也收到自己应得的报酬，应视为双方形成事实劳动关系，且已经订立无固定期限的劳动合同。从***提供的新证据可以证实***与移动通信平凉分公司之间早已签订无固定期限劳动合同，且是移动通信平凉分公司的前身平凉邮电局所认可的。《最高人民法院关于适用的解释>》第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”因此在移动通信平凉分公不能提供证据证明双方已解除劳动关系的情况下，一审判决应认定双方劳动关系未予解除。四、一审判决对***主张的新起点物业公司和陇徽平凉分公司支付违法解除合同经济补偿金的请求不予支持，事实认定不清，适用法律错误。新起点物业公司和陇徽平凉分公司在与***劳动关系存续期间，单方口头通知***停止保洁工作，应按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定向***支付违法解除合同的赔偿金，而一审判决将劳务派遣协议届满后发放凭据备注的生活费字样作为***与新起点物业公司和陇徽平凉分公司之间不存在劳动关系的证据子以认定，属于采信证据错误。***在新起点物业公司管理期间一直上班，在此期间一直未收到任何解除劳动合同关系的通知，并且根本不知道物业公司已变动，***仍一直按照新起点物业公司的管理制度从事保洁工作，按时领取工资卡上的工资，并未在工资表上签署姓名，更无从知道其领取的劳动报酬系生活补助费用。五、一审判决在已查明新起点物业公司与***之间存在劳动关系的情况下，却对***请求支付未缴纳保险费的经济补偿金及赔偿经济损失的诉讼请求不予支持，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》相关规定，一审判决对***的诉讼请求未予支持明显违法，请求二审法院支持***的上诉请求。 新起点物业公司辩称，根据新起点物业公司与移动通信平凉分公司签订的物业管理合同，新起点物业公司提供的物业服务范围并不包括***所述的北后街家属院，且能证实***并未向新起点物业公司提供过任何劳动，新起点物业公司也从未和***谋面，因此，其和***之间不存在法律上和事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定劳务派遣协议由劳务派遣单位与用工单位签订，而***提交的《劳务派遣协议》由其母亲代签，基于***与其母亲并非用工单位，故该派签协议不具有证明效力。新起点物业公司向***发放生活费是履行物业管理合同的一项合同行为，截止2013年12月31日，新起点物业公司已经全面履行了合同义务。且根据前述合同的截止时间，***于2016年11月14日申请仲裁也已经超过了一年的仲裁时效。故一审判决并无不当，请求驳回***的上诉请求，维持原判。 陇徽物业平凉分公司辩称，物业服务合同是其与移动通信平凉分公司签订，***从未向陇徽物业平凉分公司提供过劳动，陇徽物业平凉分公司是遵照双方签订的合同执行的，谈不上用工和解除劳动关系。请求驳回***的上诉请求，维持原判。 移动通信平凉分公司辩称，甘肃省平凉地区邮电局平邮劳发(1997)321号文件中提及的“在***工作尚无着落的情况下，原平凉邮电局继续安排其打扫卫生，解决***的基本生活问题。”该意见并不是确定***或其母亲与原平凉邮电局之间的劳动关系，虽然原平凉邮电局认可***不打扫卫生，由其母亲***代劳的模式进行，但该认可不在原平凉邮电局分离后移动通信平凉分公司承继义务范围内，故该认可对移动通信平凉分公司不产生任何义务。由于***系聋哑人，经过其母亲***多次请求，移动通信平凉分公司才通过外包公司发放生活补助费，而非***应得的劳动报酬。2016年后，由于财务制度进一步规范，外包物业公司不同意继续支付生活补助费，且移动通信平凉分公司并没有可支付生活补助费的政策依据，加之当时查明了***的父亲并不是移动通信平凉分公司退休人员，不在分离后移动通信平凉分公司承继的义务范围内。综上所述，***没有向移动通信平凉分公司提供劳动，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，其与***自始至终未建立过劳动关系，请求驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判决新起点物业公司和陇徽物业平凉分公司共同向***支付违法解除合同的经济补偿金14200元；2.新起点物业公司和陇徽物业平凉分公司共同支付从2011年10月15日到2016年9月15日***工作期间未缴纳社会保险费的经济补偿金共计7100元；3.新起点物业公司和陇徽物业平凉分公司共同支付2011年10月15日到2016年9月15日低于平凉市最低工资标准差额共计33630元；4.陇徽物业平凉分公司补发其停止***工作期间的工资2840元；5.新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司和移动通信平凉分公司共同补偿未给***缴纳社会保险费用造成的经济损失100000元。 一审法院认定事实：2011年1月1日，新起点物业公司与移动通信平凉分公司签订《中国移动集团甘肃有限公司平凉分公司物业管理委托续签合同》，期限为三个月，约定移动通信平凉分公司办公区域的物业由新起点物业公司管理，该合同按季续签，共签署10份，至2013年12月31日合同期满退出。2011年5月1日，新起点物业公司与平凉市移通小区业主委员会签署的移通小区高层住宅物业管理合同，合同期限1年。在此期间，***自述在其居住的北后街家属院担任保洁工作，但该家属院不属于新起点物业公司与移动通信平凉分公司签订2份合同中委托管理服务的辖区，移动通信平凉分公司自认北后街家属院其自行管理。***的母亲曾于2011年4月上访平凉市残疾人联合会，该联合会于同年5月10日给平凉市移动通讯公司发函一份：“你单位原职工孟亿家属来我会上访，反映其子***被你单位辞退一事。……希望你公司本着发扬人道，构建和谐社会的角度出发，高度重视，采取措施，想方设法根本解决***的就业问题，保障其基本生活”。2011年10月15日新起点物业公司与***签订期限为2011年4月至12月的劳务派遣协议书，并从2011年10月开始给***每月发放720元，于同年12月补发了4月至9月的每月720元费用4320元，截止2012年12月给***每月发放720元，2013年1月至12月，每月发放850元。新起点物业公司每季度给移动通信平凉分公司报送的管理费用明细表中给***发放的工资均是单独立项列支，该费用均由移动通信平凉分公司支付给新起点物业公司，再由新起点物业公司给***发放。自2014年1月陇徽物业平凉分公司接管了新起点物业公司的物业管理事项，每月代移动通信平凉分公司向***发放生活补助费850元至2016年9月。2016年10月，移动通信平凉分公司通知陇徽物业平凉分公司停发了***的生活补助费。2016年11月14日，***将新起点物业公司、移动通信平凉分公司作为被申请人申请至兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会，请求事项为：1.依法裁定解除申请人与被申请人新起点物业公司签订的劳务派遣协议；2.被申请人新起点物业公司支付从2011年10月15日到2016年9月15日申请人工作期间未缴纳社会保险费的经济补偿金共计7100元；3.被申请人新起点物业公司支付2011年10月15日到2016年9月15日低于平凉市最低工资标准差额共计33630元；4.被申请人新起点物业公司补发其停止申请人工作期间的工资2840元；5.被申请人新起点物业公司因违法终止劳动合同支付申请人经济补偿金14200元；6.二被申请人共同支付给申请人缴纳社会保险费用100000元；7.二被申请人对申请人的以上损失承担连带赔偿责任。2017年6月12日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字【2016】301号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人新起点物业公司自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付2012年9月至2013年12月期间的工资差额3760元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。因***在仲裁中得知2013年之后的工资是陇徽物业平凉分公司发放，故在起诉中将新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司诉至法院。另查明：2011年1月25日至同年3月4日期间，***因为其子***伙同他人在平凉市崆峒区流窜盗窃作案多起提供食宿并藏匿赃物被平凉市公安局崆峒分局以涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪刑事拘留。庭审中，***明确表示不再变更原民事诉状中的诉讼请求，以一审诉状为准。 一审法院认为，本案双方争议的焦点：1.***是否与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司建立了劳动关系；2.***的各项诉讼请求是否合法有据。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案***未提供能够证明其身份的证据。平凉市残疾人联合会的函证实***自2011年4月起没有在其居住的北后街家属院担任保洁工作。2011年1月25日至同年3月4日期间***被刑事拘留，同年10月15日才与新起点物业公司签订劳务派遣协议，但新起点物业公司给***发放自2011年4月至2013年12月的费用，且发放的数额是固定的，由此可见，在***在没有提供劳动且在劳务派遣协议期限届满后，新起点物业公司仍然给***发放固定费用，因此该费用不属于提供劳动所得的工资，应当认定为生活补助费，故***主张新起点物业公司补发低于平凉市最低工资标准差额缺乏事实依据，不予支持；***诉称一直在北后街做保洁工作也与事实不符，***仅凭新起点物业公司给其发放费用证明存在劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。***与新起点物业公司的劳务派遣协议于2011年12月31日期满，自2014年1月新起点物业公司与移动通信平凉分公司之间的物业管理合同届满后再未给***发放过任何费用，故***对新起点物业公司的各项诉讼请求已经超过的仲裁时效。同理，陇徽物业平凉分公司接管了新起点物业公司的物业管理事项后，***是否给陇徽物业平凉分公司提供过劳动，***也未提供相关证据予以证实，且陇徽物业平凉分公司提供了给***的发放的费用的凭据均备注是生活费，陇徽物业平凉分公司代为移动通信平凉分公司向***每月发放生活补助费850元，也是基于照顾***为聋哑人对其发放的生活补助费用，而非应得的劳动报酬，在***没有提供劳动的情况下，移动通信平凉分公司通知陇徽物业平凉分公司停发***的生活补助费用，并无不妥，且***也未提供证据证明与移动通信平凉分公司存在劳动关系，故对***诉称与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司存在劳动关系的诉请，不予支持。因***与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司不存在劳动关系，故***的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，***的各项诉讼请求，没有合法依据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审中，***围绕其上诉请求提交了甘肃省平凉地区邮电局《关于张新娟之子***有关情况的汇报》平邮劳发（1997）321号文件一份，证明***是孟亿的次子，因为***的身体特殊情况，安排工作断断续续，孟亿去世以后继续安排***打扫卫生以确保生活，是一个扶持照顾的政策，且打扫卫生也是当时平凉地区邮电局安排的，就是解决工作问题。新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司、移动通信平凉分公司二审中没有提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。新起点物业公司质证意见为，文件是1997年12月发文的，新起点物业公司与移动通信平凉分公司签订合同的期间是2011年4月至2013年12月，与其公司无关，不予认可。陇徽物业平凉分公司质证意见为，其与移动通信平凉分公司合同期间是2014年1月至2017年12月，认可新起点物业公司的质证意见。移动通信平凉分公司质证意见为，对文件的真实性没有意义，但与本案的关联性和证明目的持有异议，该文件系原平凉邮电局对已故职工的家属情况说明，跟移动通信平凉分公司没有关联，而移动通信平凉分公司是为了解决***生活问题，跟就业无关。本院经审核认为，***提交的前述文件系平凉地区邮电局于1997年12月12日向省局信访办公室就***的情况作的汇报，鉴于***的具体条件，形成了3种意见向省局信访办公室汇报，目的也是在政策允许的情况下尽可能解决***的基本生活问题，但并没有形成结论性意见，故对***以此文件证明平凉邮电局为其解决工作问题的证明目的不予采信。 经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依据前述法条规定，劳动者和用人单位形成劳动关系须具备用人单位和劳动者均符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的主体资格，而用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者服从用人单位的管理，以从事用人单位安排的有偿劳动，且劳动者提供的劳动属于用人单位业务不可分离的组成部分。而本案中，***在庭审中明确**其没有向新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司报到过，都是自己安排时间打扫，亦没有接受过新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司的考核，也即***并未接受过新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系，***不以接受劳务一方的设施工具为依托而从事清扫业务；且尤为重要的一点是***在庭审中明确认可其母亲***为其从事其所主张从事劳动业务的一部分，且发放的费用是***代表***谈的，也即*****的劳动关系主体中***也是参与主体。此事实明显与《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》所调整的劳动关系不相一致，虽然劳动关系具有业务和人身上的隶属关系，但仍然属于民事法律关系的一种，其也必须具备民事法律关系主体的特征，而***所谓的“劳动关系”显然属于其与母亲***共同完成其所**的业务而形成的一种关系，不属于前述法律规定所调整的劳动关系，故一审判决依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定确定***与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司不成立劳动关系的法律依据充分。***主张其与新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司形成劳动关系并以此为基础主张新起点物业公司、陇徽物业平凉分公司及移动通信平凉分公司应当承担用人单位解除劳动关系所应承担责任的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨　清 二〇二〇年十一月十二日 法官助理　*** 书 记 员　杨　倩