广东胜某建设有限责任公司与重庆市黔某区农村土地整治中心建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2023)渝04民终993号 上诉人（原审原告）：广东胜某建设有限责任公司，住所地广东省南雄市雄州街道新城沿江西路35号二楼，统一社会信用代码91440282334739622P。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：重庆市黔某区农村土地整治中心，住所地重庆市黔江区文体路33号，统一社会信用代码12500114327732430U。 单位负责人：***，该土地整治中心主任。 委托诉讼代理人：***，重庆森平律师事务所律师。 上诉人广东胜某建设有限责任公司（以下简称广东胜某公司）因与被上诉人重庆市黔某区农村土地整治中心（以下简称黔某土地整治中心）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2023)渝0114民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭，对上诉人广东胜某公司的委托诉讼代理人***、被上诉人黔某土地整治中心的委托诉讼代理人***进行了询问。本案现已审理终结。 广东胜某公司上诉请求：1.依法撤销（2023）渝0114民初243号判决书，支持广东胜某公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由黔某土地整治中心承担。事实和理由：一、一审法院判决书第10页的说理，“本案应优先适用《招标投标法》的相关规定”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：自中标通知书发出之日起30天范围内必须签订合同，黔某土地整治中心于2021年9月24日发出中标通知书，广东胜某公司2021年10月13日委派人员到黔某土地整治中心所在地确认合同事宜，但黔某土地整治中心以超过缴纳低价风险金的时间为由拒绝与广东胜某公司签订合同，并对广东胜某公司进行废标处理。根据《招标投标法》的相关规定，中标人弃标的情形有：1.无正当理由不与招标人签订合同的；2.在签订合同时，恶意向招标人提出附加条件；3.在签订合同时，恶意要求更改合同实质性内容的；4.拒绝按照招标文件要求提交履约保证金的。广东胜某公司并不存在以上任何一种情况，时间也在合理时间范围内，而黔某土地整治中心还在以国家（国办发〔2016〕49号）早就取消的保证金为由拒绝与广东胜某公司签订施工合同，明显是黔某土地整治中心违约在先，按此应适用《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定。二、根据《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：一些有不同效力的法律规定，如果有相冲突的时候，一般适用高位阶的法律，故此，广东胜某公司的一审请求合情也合理。 黔某土地整治中心辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回上诉请求。 广东胜某公司向一审法院起诉请求：1.判决黔某土地整治中心双倍返还广东胜某公司投标保证金共计160000元，交易服务费3639元，合计163639元，并从2022年9月15日起按年利率6%计算利息至返还本金止；2.判决黔某土地整治中心赔偿广东胜某公司参与此次招投标的差旅费（广州往返重庆机票3次每次450元计算合计2700元，餐费按每次200元计算合计1200元，住宿费按每次200元计算合计600元，以上共计4500元；3.后续因诉讼产生的一切费用由黔某土地整治中心承担（诉讼中明确为2000元）；4.取消广东胜某公司重庆地区扣除12分诚信分的处罚；5.判决黔江区黄溪镇共林等3个村土地整理项目、黔江区白土乡白土等2个村土地整治项目（第二次）由广东胜某公司进行施工；6.本案诉讼费由黔某土地整治中心承担。 一审法院认定事实：2021年8月24日，黔江区黄溪镇共林村等（3）个村土地整理项目、黔江区白土乡白土等（2）个村土地整治项目对社会公开招标，项目分两个标段，本案所涉招标项目为一标段：黔江区黄溪镇共林村等（3）个土地整理项目。《招标公告》载明黔某土地整治中心为招标人，以及项目概况、建设规模、投标人资格要求、招标文件的递交等内容。其中《招标公告》第二章投标人须知第3.2条规定本工程最高限价为448.2405万元。第3.4条规定投标保证金为8万元。第10.6条规定低价风险担保（经采用评审的最低投标价法使用）：1.低价风险担保：中标价低于最高限价的85%时提供，如不按时足额提供，视为中标人放弃中标，招标人有权不退还其投标保证金，并报招标投标行政监管部门按照信用管理办法的规定处理，对中标人的不良行为直接记12分，纳入重点关注名单。2.中标人提供低价风险担保的形式、金额及期限。（1）低价风险担保的形式：现金或银行保函或现金+银行保函的组合；采用银行保函形式的，保函必须为不可撤销且见索即付。（2）低价风险担保的金额：中标价低于工程最高限价85%的，中标人须向招标人提供低价担保，低价担保的金额为最高限价的85%与中标价差额的三倍（取整至元）；（3）低价风险担保送达中标人的时间：从招标人低价风险担保书面通知送达候选人之日起10个工作日内；（4）中标人因自身原因未按中标通知书规定的时限与招标人签订合同的，招标人有权扣除其低价风险担保并取消中标资格；（5）低价风险担保的期限：自低价风险担保生效之日起至竣工验收合格之日止。3.低价风险担保的退还时间：见专用合同条款。4.采用经评审最低投标价法的项目，拟中标人或者中标人放弃中标项目，无正当理由不与投标人签订合同，在签订合同时向招标人提出附加条件或更改合同实质性内容，或者拒不按照招标文件规定提交低价风险担保或履约担保的，取消其中标资格，投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，拟中标人或中标人应对超过部分予以赔偿。 2021年9月14日，广东胜某公司向黔某土地整治中心递交《投标函》，以3639766.28元的投标总报价进行报价。同时提交了《低价风险担保缴纳承诺书》，承诺如广东胜某公司投标报价低于最高限价的85%，若获得中标资格，承诺按照招标文件的规定递交低价风险担保，否则愿意承担招标文件中约定的，因未按规定递交低价风险担保的相应责任。广东胜某公司于2021年9月13日向黔某土地整治中心缴纳了80000元投标保证金，2021年9月24日向重庆任建工程咨询公司转账支付3639元，电子回单附言为重庆中标项目交易服务费。 2016年9月26日，黔某土地整治中心向广东胜某公司邮寄送达《重庆市建设工程中标通知书》及《低价风险担保缴纳通知书》，确定广东胜某公司为案涉项目的中标人，中标额3639766.28元，要求广东胜某公司在收到中标通知书后30日内到黔某土地整治中心处签订承发包合同，并按招标文件的规定向黔某土地整治中心缴纳履约担保，其中低价风险担保金金额为509915.91元，在收到缴纳通知书后的10个工作日内缴纳。广东胜某公司未在规定的期限内缴纳低价风险担保金。 2021年10月13日，广东胜某公司向黔某土地整治中心发送《请愿函》，载明：由于近期全国材料涨价幅度远远超过任何企业的预算范围，期间我司有主动联系贵单位沟通材料价格问题，但贵单位坚决按照合同执行，而合同规定，单价固定，不因市场变化而调整，现在材料涨价并不是说因为我们某个企业的原因，而是全国的形势严峻，涨价远远高出一些企业能承担的范围，我司期待与贵单位协商寻求其他解决方案，望贵单位给予理解。 2021年10月29日，黔某土地整治中心向广东胜某公司发送了《重庆市黔某区农村土地整治中心关于对广东胜某公司放弃黔江区黄溪镇共林等（3）个村土地整理项目中标资格的处理决定》，因广东胜某公司未按低价风险担保缴纳通知书的要求缴纳低价风险担保，视为放弃中标行为，根据投标人须知的约定，作出：取消广东胜某公司在黔江区黄溪镇共林等（3）个土地整理项目的中标资格；广东胜某公司投标时缴纳的80000元投标保证金不予退还；将广东胜某公司放弃中标资格的行为报区发展改革委，按照信用管理办法对你司的不良行为直接记12分，并纳入重点关注名单。 2021年10月29日，广东胜某公司向黔某土地整治中心发送《澄清函》，载明：1.广东胜某公司没有放弃中标，是黔某土地整治中心取消广东胜某公司的中标资格；2.2021年10月13日为低价风险保证金的截止递交日期，但是广东胜某公司于当日发送了请愿函，并约定10月18日到黔某土地整治中心处沟通，但黔某土地整治中心未给予回复，广东胜某公司一直没有放弃中标资格，只是为了能更好地完成本项目，与黔某土地整治中心协商材料价格上涨跟项目当地气候原因可能造成的情况，望黔某土地整治中心以实际情况考虑广东胜某公司的难处，为表诚意可马上安排办理低价风险金相关事宜。 2021年11月23日，重庆市黔江区发展和改革委员会向广东胜某公司作出黔江发改处理〔2021〕6号行政处理决定书，给予广东胜某公司处不良行为记12分的处理。 另，广东胜某公司庭审中陈述其清楚招标文件中的低价风险保证金，也在投标中作出了承诺，但在接到《低价风险担保缴纳通知书》后未缴纳低价风险担保，投标价格在最高限价的基础上下浮了18个点左右，是以最低投标价评标中标的。黔某土地整治中心陈述案涉工程已另行招标，且已经施工完毕，本案的评标是以最低投标价法进行评标。 一审法院认为，广东胜某公司未按黔某土地整治中心招标文件要求缴纳低价风险担保金而产生纠纷，结合广东胜某公司诉称与黔某土地整治中心抗辩意见，本案争议焦点为：1.广东胜某公司与黔某土地整治中心之间的建设工程施工合同是否成立；2.广东胜某公司、黔某土地整治中心是谁违约导致案涉建设工程施工合同未继续履行。 一、广东胜某公司、黔某土地整治中心之间的建设工程施工合同是否成立。 根据《招标投标法》第三条的规定,案涉土地整治项目属于必须进行招投标的项目范畴。因此,本案应优先适用《招标投标法》的相关规定,在《招标投标法》没有规定时,方可适用《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定。《招标投标法》第四十五条第二款规定:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。《招标投标法》第四十六条第一款规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中广东胜某公司依据黔某土地整治中心发布的招标公告，向黔某土地整治中心投递了《投标函》，后经评审确定广东胜某公司中标，黔某土地整治中心向广东胜某公司发送《重庆市建设工程中标通知书》，双方虽未进一步签订建设工程施工合同，但自广东胜某公司收到中标通知书之日起，双方之间的建设工程施工合同已经成立且生效。 二、广东胜某公司、黔某土地整治中心是谁违约导致案涉建设工程施工合同未继续履行。 黔某土地整治中心发布的招标公告第二章投标人须知10.6条对低价风险担保进行了明确，即中标价低于最高限价的85%得提供低价风险担保金，如不按时足额提供，视为中标人放弃中标，招标人有权不退还其投标保证金。案涉工程最高限价为4482405元，广东胜某公司中标价为3639766.28元，为最高限价的81.2%，中标价明显低于最高限价85%的标准，广东胜某公司应当按照招标公告的要求向黔某土地整治中心缴纳低价风险担保，但广东胜某公司在收到黔某土地整治中心送达的《低价风险担保缴纳通知书》后，未在指定的期限内缴纳，系违约行为。 关于广东胜某公司诉称的低价风险担保金收取属于不合理收费的问题。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号)规定:从2016年6月23日起除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消，该规定系在正常投标报价情形下，旨在减轻企业负担。在采取低价中标的招标模式下，基于每个投标人的个别成本并不相同,低成本也是优秀投标人竞争实力强的表现，能够达到《招标投标法》择优选择的初衷。但低价中标也可能会存在低于成本、影响工程进度和质量的情况，作为发包方为了防止低价中标可能影响工程进度和质量，要求承包方提供低价风险担保并不违反上述规定。根据《重庆市招标投标条例》第三十七条“采用经评审的最低投标价法的,中标候选人的中标价格低于招标项目最高限价85%,且招标人认为该投标价格可能低于成本,可能影响项目工程进度和质量的,招标人在发出中标通知书前,可以要求中标候选人提供适当担保。”的规定,发包人招标时设置低价风险担保并不违法。在黔某土地整治中心发布的招标公告中明确载明低价风险担保金的收取，广东胜某公司对该条件明知，且在递交《投标函》时一并提交了《低价风险担保缴纳承诺书》，黔某土地整治中心在向广东胜某公司发出《中标通知书》的同时也向广东胜某公司发出《低价风险担保缴纳通知书》。现广东胜某公司以该低价风险担保不合理为由拒绝缴纳，有违民事活动中的诚实信用原则，且如招标文件中要求缴纳低价风险担保金，而实际履行中不收取低价风险担保金便继续履行合同，则可能影响其他不特定投标人的利益。因此，广东胜某公司认为低价风险担保不合理而未缴纳的意见，本院不予采信。 综上，本案广东胜某公司、黔某土地整治中心之间的建设工程施工合同成立且生效，但广东胜某公司违反诚信行为不先履行合同义务，黔某土地整治中心选择不继续履行合同的行为系行使先履行抗辩权，先履行抗辩权本身是一种自助权，其行使是一种单方行为，无须相对方的意思表示或者作出某种行为，无须经过诉讼或者仲裁程序，只需权利人单方行使即可阻却合同履行效力。黔某土地整治中心根据招标文件的内容以及广东胜某公司投标积极响应的招标条件拒绝继续履行合同，不构成违约，不应该承担相应违约责任。故广东胜某公司诉讼请求的第1-3、5项均不能得到支持。关于广东胜某公司诉讼请求第4项即取消其重庆地区扣除12分诚信分的处罚的诉讼请求，重庆市黔江区发展和改革委员会向广东胜某公司作出的给予其处不良行为记12分的处理，属行政处罚行为，不属于民事案件受理范围，如广东胜某公司不服该行政行为，可依照相关程序主张权利，本案不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第八条、第一百七十六条、第五百零二条、第五百零九条、第五百二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十五条第二款、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回广东胜某公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《重庆市招标投标条例》第三十七条之规定，采用经评审的最低投标价法的，中标候选人的中标价格低于招标项目最高限价百分之八十五，且招标人认为该投标价格可能低于成本，可能影响项目工程进度和质量的，招标人在发出中标通知书前，可以要求中标候选人提供适当担保。 本案中，因黔江区黄溪镇共林等（3）个土地整理等项目，黔某土地整治中心对社会公开招标，公布了招标文件。《招标文件》第二章投标人须知第10.6条明确载明“低价风险担保”的相关内容。在招投标过程中，广东胜某公司向黔某土地整治中心作出《低价风险担保缴纳承诺书》，自行承诺投标报价低于最高限价的85%，若获得中标资格，按照招标文件的规定提交低价风险担保，否则，自愿承担招标文件中约定的因未按规定递交低价风险担保的相应责任。在诉讼过程中，广东胜某公司也陈述其清楚招标文件中的低价风险保证金的相关内容。 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依据这一原则，民事主体从事民事活动应当秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。但是，广东胜某公司在中标该项目后，未按照《招标文件》和《低价风险担保缴纳通知书》的要求，及时缴纳低价风险担保，违背自己作出的承诺，存在不诚信行为。因广东胜某公司的不诚信行为，导致黔某土地整治中心作出取消中标资格、不予退还8万元投标保证金的处理决定，该不利结果应由广东胜某公司自行承担。 综上所述，广东胜某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3662元，由上诉人广东胜某建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十六日 法官助理*** 书记员***