某某与襄阳普尔利交通工程器材有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

襄阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂襄新民初字第01579号

原告襄阳普尔利交通工程器材有限公司（下称普尔利器材公司），住所地：襄阳高新区光彩工业园二期C8栋。

法定代表人梁玉华，普尔利器材公司总经理。

委托代理人胡燕燕，湖北周成律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告谭翔，男。

委托代理人李华，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原告普尔利器材公司与被告谭翔劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王海清独任审判，公开开庭进行了审理。原告普尔利器材公司的委托代理人胡燕燕，被告谭翔及其委托代理人李华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告普尔利器材公司诉称：被告谭翔于2012年12月29日与原告签订劳动合同，在试用期内，被告在上班期间擅自为其他广告公司张贴广告时摔下受伤。2015年1月13日，被告谭翔以支付工伤待遇等为由申请仲裁。仲裁委作出的裁决认定事实不清，证据不足。理由如下：1、2012年12月29日，原告与被告签订了劳动合同，不需要支付未签订劳动合同11个月的双倍工资33000元；退一步讲，假设未签订劳动合同，该请求也早已超过仲裁时效，理应驳回。2、原告已向被告全额支付停工留薪期间工资，且被告的出院小结中也医嘱全休三个月，并非劳动仲裁委认定的十二个月。3、原告已超额向被告支付住院伙食补助费及护理费、医疗费。4、缴纳社会保险费属劳动行政部门和地税机关负责征缴开户，不属劳动仲裁受理范围。5、《工伤保险条例》第64条规定的本人工资指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，而劳动仲裁委却违反法律规定以全市月平均工资作为三项补助金的计算依据。6、被告一直在试用期内，每月工资仅有1000多元，而非仲裁委认定的3000多元。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：一、判令原告不支付被告住院伙食补助费285元、护理费891.03元、交通费609元。二、判令原告不支付被告停工留薪期工资36000元、不支付未签订劳动合同11个月的双倍工资33000元。三、判令原告不支付被告一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金27700元、一次性伤残就业补助金33240元。四、判令原告不为被告补缴2012年11月1日至2015年1月13日期间的社会养老保险。五、诉讼费用由被告承担。

被告谭翔辩称：仲裁裁决认定事实清楚，证据充分，裁决结果正确，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。

本院根据原、被告双方所举证据及其陈述意见，认定以下事实：

2012年11月1日，被告谭翔到原告普尔利器材公司从事机加工工作。2012年12月29日，原告与被告签订一份《临时用工协议》，约定“双方就试用期内的用工问题达成如下协议：甲方（即普尔利器材公司）按时支付乙方（即谭翔）的劳动报酬（工资、奖金），发放与工作有关的劳保必需品；甲方为乙方提供安全的劳动场所，不违章指挥；如乙方满意甲方的用工环境和条件，在一年内均可向甲方提出书面申请，经甲方考核同意后签订正式劳动合同，享受正式员工待遇；如乙方不满意甲方的用工环境和条件，可提前1个月提出书面申请，并办理相关离职手续；乙方在试用期内因过失造成甲方损失可在工资内扣除；临时用工期间的社会保障（保险）由乙方自理；本协议至乙方离开甲方，并结清工资后失效；……”。被告在原告处工作期间，原告未给被告缴纳社会保险费。

2013年3月6日，原告安排被告张贴广告，被告从脚手架上摔下受伤，被送到中国人民解放军第四七七医院住院治疗，被诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折；右距骨骨折。被告住院至2013年3月25日出院，出院医嘱：全休叁月，继续给予促进骨折愈合药物等对症治疗，避免右下肢负重，适当进行功能锻炼，定期复查，视骨折愈合情况决定下一步治疗，不适随诊。被告本次住院治疗的医疗费用已由原告支付。2015年3月9日，被告再次入住该医院进行右胫骨远端骨折术后取内固定治疗，至2015年3月26日出院；出院医嘱：全休2个月，加强营养，避免劳累及剧烈运动，继续给予对症治疗，定期复查。被告本次住院治疗支出医疗费4875.09元。

被告在原告处工作期间，原告向被告发放的工资分别为：2013年1月2784元、2月2085元、3月541元。

被告受伤后，原告分别于2013年3月7日、3月20日、4月22日，共向被告谭翔支付了工资1440元及住院期间家属护理费和生活补助2000元，合计3440元。

2013年8月27日，被告谭翔以原告普尔利器材公司为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请劳动争议仲裁，请求：裁决与被申请人（即普尔利器材公司）之间存在劳动关系。经过处理，高新区仲裁委于2013年10月10日作出襄高劳仲裁字（2013）58号仲裁裁决，裁决：申请人（谭翔）与被申请人自2012年11月1日起劳动关系成立。该裁决已发生法律效力。

2013年11月19日，谭翔针对其上述受伤情况向襄阳市人力资源和社会保障局（下称市人社局）提出工伤认定申请。市人社局经审核后，于2014年1月27日作出襄人社工伤认字（2014）45号认定工伤决定，认定谭翔于2013年3月6日所受伤害属工伤。

之后，谭翔向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该部门经审定，于2014年10月17日作出襄鉴残通（07-004198）号劳动能力鉴定结论通知书，认定谭翔的伤残等级为九级，护理依赖为0项。原告普尔利器材公司对该鉴定结论不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定。该委于2014年12月30日作出鄂劳鉴字（2014）583号鉴定结论通知书，认定谭翔工伤的致残程度为九级。因复核鉴定，被告谭翔支出交通费1069.5元。

2015年1月13日，谭翔再次以普尔利器材公司为被申请人，向高新区仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：一、解除申请人（即谭翔）与被申请人（即普尔利器材公司）之间的劳动关系；二、被申请人为申请人缴纳2012年11月至今的社会养老保险金；三、被申请人补发2013年3月到2014年12月期间的工资66000元，并支付2012年12月至2013年11月期间的双倍工资差额33000元，合计99000元；四、被申请人为申请人发放一次性工伤医疗补助金31640元、一次性伤残就业补助金37968元、一次性伤残补助金27000元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费1552元、交通费889.5元、护理费1349元、后期治疗费6000元。高新区仲裁委经过处理，于2015年6月23日作出襄高劳仲裁字（2015）012号仲裁裁决：一、申请人与被申请人于2015年1月13日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人住院伙食补助费285元、护理费891.03元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资36000元、被申请人支付申请人未签订劳动合同11个月的双倍工资33000元；四、被申请人支付申请人一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金27700元、一次性伤残就业补助金33240元；五、被申请人为申请人补缴2012年11月1日至2015年1月13日社会养老保险，具体数额由社会保险部门核定，个人部分由申请人自己承担；六、被申请人支付申请人重新鉴定支出的交通费用609元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告普尔利器材公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉讼主张。

另经本院核查：襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元。

本院认为：本案原、被告对其双方在本案劳动争议前存在劳动关系及谭翔所受伤害属工伤九级的事实均不持异议，故本院对此予以确认。现就原、被告双方用于支持其请求的理由是否成立，及其请求能否予以支持，本院评判如下：

劳动合同的解除权属形成权，以一方解除劳动合同的通知到达对方后即发生法律效力。本案中，原、被告双方在被告提起劳动争议仲裁之前均未通知对方要求终止劳动合同或解除劳动关系，仅是被告在申请劳动争议仲裁时提出要求解除与原告普尔利器材公司之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系应自被告申请劳动争议仲裁时解除，即2015年1月13日。

谭翔因公受伤并被鉴定为九级伤残，且原、被告双方的劳动关系已终止，而原告普尔利器材公司作为用人单位未为谭翔缴纳工伤保险费，故根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，谭翔因此应享受的工伤待遇依法应由原告普尔利器材公司承担，具体项目为：医疗费用、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。

本案中，被告第一次治疗结束后，出院时医嘱其“全休叁月，继续给予促进骨折愈合药物等对症治疗，避免右下肢负重，适当进行功能锻炼，定期复查，视骨折愈合情况决定下一步治疗”，反映出谭翔的病情尚未完全康复，谭翔可以按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请延长其停工留薪期。另外，2015年3月9日被告谭翔再次到医院进行右胫骨远端骨折术后取内固定治疗，至2015年3月26日出院；出院医嘱“全休2个月，加强营养，避免劳累及剧烈运动，继续给予对症治疗，定期复查”；综合被告谭翔的伤情及后续治疗的情况，本院认为被告的停工留薪期应确定为12个月较为合理，故本院对被告谭翔的停工留薪期的期间认定为自2013年3月6日至2014年3月6日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原告应当按照谭翔原来工资福利待遇标准向谭翔按月支付停工留薪期间的工资，但原告未支付，其依法应向被告补发该期间的工资29214元［（2784＋2085）÷2×12］。扣减原告已向被告支付的1440元后，原告尚需向被告支付27774元。原告要求不予支付被告停工留薪期工资的主张，无法律依据，本院不予支持。被告谭翔要求原告支付停工留薪期工资数额中超过的部分，本院不予支持。

因被告谭翔与原告普尔利器材公司之间已于2012年11月1日建立了劳动关系，作为用人单位的普尔利器材公司应当自用工之日起一个月内与被告谭翔订立书面劳动合同。原告认为其与被告之间签订了《临时用工协议》，该协议应属书面劳动合同。被告谭翔认为该协议虽是双方签订，但不能替代劳动合同。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定“劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息时间；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定约定纳入劳动合同的其他事项”。而原告与被告签订的《临时用工协议》中既无劳动报酬的约定，亦无合同期限的约定，并且提前拟定劳动者的社会保险费由劳动者自理；加之，原告在被告于2013年8月27日申请劳动争议仲裁时提出“双方是雇佣关系”的答辩意见，《临时用工协议》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，不具有劳动合同的效力，应视为原告未与被告签订书面劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告普尔利器材公司应当承担自用工满一个月之日起（2012年12月1日）至2013年11月1日期间向被告谭翔支付双倍工资的法律责任。扣除原告普尔利器材公司已向被告谭翔支付的正常工资之外，其还应向谭翔支付双倍工资差额26779.5元（2434.5×11）。故原告普尔利器材公司要求不予支付被告谭翔双倍工资差额的主张，证据不足，本院不予支持。但被告谭翔关于双倍工资差额请求中超过的部分，本院不予支持。原告还主张被告要求支付双倍工资差额的主张已超过了仲裁时效，应予驳回。因双方的劳动关系自2015年1月13日被告申请劳动争议仲裁时才解除，并未超过仲裁时效，故原告的该项主张，不能成立，本院不予支持。

经核算，谭翔应获得的一次性伤残补助金数额，应按其受伤前12个月平均工资进行计算，为21910.5元（2434.5×9）。故谭翔要求普尔利器材公司支付一次性伤残补助金27000元中超过的部分，本院不予支持。普尔利器材公司要求不应向谭翔支付一次性伤残补助金的主张无法律依据，本院不予支持。

谭翔应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元的标准共计算20个月，分别为25308元（3163.5元×8月）和37962元（3163.5元×12月），合计为63270元。普尔利器材公司要求不应向谭翔支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张无法律依据，本院不予支持。

谭翔伤情被诊断为右胫骨远端粉碎性骨折，右距骨骨折，并被鉴定为九级伤残，其住院治疗期间应需人护理，而普尔利器材公司未安排人员护理，故普尔利器材公司应当按照本省相应的居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准向谭翔支付护理费损失2570.6元［（23624÷365×19）＋（28792÷365×17）］。扣减原告已向被告支付的2000元后，原告尚需向被告支付570.6元。谭翔要求普尔利器材公司支付护理费请求中超过的部分，本院不予支持。普尔利器材公司要求不予支付谭翔护理费的主张无法律依据，本院不予支持。

被告谭翔因公受伤共住院治疗36天，其应享受的住院伙食补助费为720元（36×20），该费用应由原告支付。故被告要求原告支付住院伙食补助费的主张符合法律规定，本院予以支持，但被告在该项请求中超过的部分，本院不予支持。

被告谭翔因公受伤后第一次住院治疗的医疗费用已由原告支付，而被告第二次住院治疗支出医疗费4875.09元，该费用由原告承担，故被告要求原告支付医疗费的主张符合法律规定，本院予以支持，但被告在该项请求中超过的部分，因被告不能证明该费用系因本案事故而支出，故本院不予支持。

被告谭翔因工伤在进行劳动能力鉴定后，原告申请再次鉴定而造成被告谭翔支出交通费1069.5元。属合理支出，该费用应由原告承担。故被告要求原告支付交通费1069.5元的主张符合法律规定，本院予以支持。

被告谭翔要求普尔利器材公司支付营养费、误工费的主张，无法律依据，本院不予支持。

由于社会保险费的核定和征收，是社会保险费征收机构的法定职责，所以，被告要求原告依法为其补缴社会保险费的主张，不属人民法院受理劳动争议案件的范围。被告可针对其该项主张，向原告所在地的社会保险费征收机构进行申告，故被告的该项请求本院不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条之规定，判决如下：

一、普尔利器材公司于本判决生效后十日内向谭翔支付双倍工资差额26779.5元、交通费1069.5元、停工留薪期工资27774元、医疗费4875.09元、一次性伤残补助金21910.5元、一次性工伤医疗补助金25308元、一次性伤残就业补助金37962元、护理费570.6元、住院伙食补助费720元，合计146969.19元。

二、驳回原告普尔利器材公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告谭翔的其他请求。

如果普尔利器材公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由普尔利器材公司负担。

如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户：17-451701040001338。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　王海清

二〇一五年十月十三日

书记员　　陈秀娟