安徽三建工程有限公司、某某劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青25民终127号

上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司。住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：左登宏，公司董事长。

委托诉讼代理人：王奎，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺友，男，1981年7月1日生，汉族，公司项目负责人。

被上诉人（原审原告）：****劳务有限公司。住所地：青海省西宁市城西区南川西路80号2号楼2单元252室。

法定代表人：段斯龄，公司总经理。

委托诉讼代理人：徐付光，男，1967年10月7日生，汉族，系公司职工。

上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）因与被上诉人****劳务有限公司（以下简称****公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省贵南县人民法院（2020）青2525民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽三建公司的委托诉讼代理人王奎、贺友，被上诉人****公司的委托诉讼代理人徐付光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽三建公司上诉请求：一、依法撤销青海省贵南县人民法院(2020)青2525民初235号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案一审和二审诉讼费由****公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、****公司未按合同约定完成工程项目施工，且多处工程未进行施工，如案涉审判楼平台285.5平方、审判楼楼梯115.56平方、业务楼狮子台20.1平方、全楼散水720平方，以及外墙漆部分。一审法院简单武断的以市场规则、交易习惯认定未完成部分按总工程的占比3%进行计算无事实和法律依据。二、双方签订的《劳务分包合同》明确约定工程量工作签证、书面签证计算必须由贺友和胡荣华共同审查签字方可确认工程量，****公司并未按合同约定执行，胡荣华仅仅是具有审核的权利之一人，但合同中明确约定其未经两人共同签字不能认定工程量。一审法院已认定工作签证存在瑕疵的情况下，仍据以认定该事实，存在错误。三、****公司怠于履行合同约定义务，至今仍未向上诉人交付已实际施工工程竣工验收的书面材料，导致安徽三建公司至今未能竣工验收，且经多次催告后仍未提供，应承担违约责任。一审法院却根据审判楼已交付，视为验收合格，忽略了****公司至今未交付竣工资料的事实，致使安徽三建公司至今未能办理完竣工结算，****公司依法应承担违约责任。四、从一审庭审查明，****公司中途停工撤场的事实已经确认，其所述理由均不符合合同约定停工要求，系无理由中途停工，已给安徽三建公司造成重大损失，应承担该违约责任，一审法院却仅根据****公司负责人多次前往西宁、西安就据以认定其存在违约，与事实不符，显违公平原则。五、劳务合同中对综合单价构成明确约定含管理费、税金40元/平方，****公司已收到上诉人工程款4629334元情况下至今未提供任何税金发票，税金发票虽属于从给付义务但合同中明确约定的，****公司依法应在全面履行合同义务，而非其是从义务而不履行，根据《中华人民共和国民法典》五百零九条第一款，最高法第八次全国民事商事审判工作会议纪要(2016)第53条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条等法律规定可以看出，提供税务发票是收款单位应尽的法定义务，****公司应在领取工程款时依法开具发票给安徽三建公司。本案中，安徽三建公司已向****公司支付工程款，其应全部提供已付工程款的增值税票据，一审法院据虽认定是从义务，而却并未要求****公司履行其义务，系法律适用错误。

****公司辩称，2013年开始的工程，2014年就完工了，安徽三建公司一直拖着不结算，散水、业务狮子台是没有完成，但是有原因的，不同意承担税金。

****劳务公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令安徽三建公司支付剩余的工程款328518.87元，退还保证金40000元，以及付清上述款项为止的逾期利息；二、判令安徽三建公司支付违约金100000元；三、本案诉讼费由安徽三建公司承担。庭审中，变更第一项诉讼请求为：判令安徽三建公司支付剩余的工程款172212.77元，退还保证金40000元，以及付清上述款项为止的逾期利息。

一审法院查明：2013年，安徽三建公司中标承建贵德县人民法院审判用楼项目工程，安徽三建公司取得该项目后，又将该工程劳务总体以综合单价510元/M2分包给了****公司。****公司、安徽三建公司于2013年9月4日签订分包协议，协议签订后宏旭公司付诸劳务、技术（即原告承包全部的劳务）；安徽三建公司购进建材、实施管理的形式两公司共同实施上述项目建设。分包合同约定一是施工期限为462天；二是双方约定因乙方原因中途退场，甲方按已完成工作的80%支付工程款；三是510元/M2综合单价的构成中有管理费、税金等内容；四是约定工程款按月计量的80%支付，其余20%在本工程竣工验收合格后30日付清；工程质量保证金为合同总价5%在本工程主体竣工验收合格后30日内付清；五是重大违约责任，由违约方支付100000元违约金。施工过程中，项目主体基本完工前后，双方因未按期支付工程款、冬季无法施工、钢管支架妨碍施工等原因产生纠纷，致使****公司于2015年6月在完成项目的审判楼主体及相关附属设施后未再施工。对于剩余的审判楼平台285.5M2（4.98M×57.4M）、审判楼残疾人通道34.27M2(5.1M×3.36M×2)、审判楼楼梯115.56M2（0.38M×0.93M×54.5×6）、业务楼狮子台20.1M2（3.17M×3.17M×2）、全楼散水720M2（0.9M×800M）几项工程，由安徽三建公司另外雇用其他施工队施工完成。工程完工后，建筑实际面积约为6853.8M2。2015年11月该项目竣工验收，2017年审判楼交付甲方使用至今。另查明，施工前，****公司向安徽三建公司交纳了工程安全保证金20000元；业务楼下库房的后墙（长11.9M×高3.4M）为增加的工程部分，由****公司施工完成。经****公司多次四处追索，2013年至2020年1月期间，安徽三建公司向****公司分多次陆续共支付了劳务承包款4629334元，同时，在该案审理过程中，****公司、安徽三建公司确认应向****公司结算的工程总价中扣除未施工的外墙漆部分34676.1元。一审法院认为，****公司与安徽三建公司之间签订《主体劳务分包合同》《保温工程施工协议》，上述合同的性质为双务合同，一方应按约定施工，另一方有购进材料、实施管理以及按进度支付工程款的义务。案涉的贵德县人民法院审判用楼已于2017年交付使用，视作验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于安徽三建公司要求****公司提供税票、交纳税金凭据的请求属于主义务下所附加的从给付，安徽三建公司不能以****公司未提交税票为由拒绝支付工程款、拒绝结算，故安徽三建公司辩解意见一审法院不予支持。鉴于双方协议约定的综合单价为510元/M2，且已支付4629334元工程款均是以该单价予以核定结算的，故工程总价款应以该单价确定，即4836222.87元（6853.8M×510元/M2+130784.87元）。再者，截至目前，双方经结算已收付4629334元，由双方出具的结算凭证、付款凭证、收款证明等证据能予以证实。而对上述支付4629334元工程款相对应的是，经现场勘察与核算，****公司完成了总工程量95%以上（包含增加的库房内墙），对于未完成的全楼散水（室外）、审判楼楼梯（室外）、狮子台（室外）占工程总量的1%～5%，结合双方出具的证据及意见，并参考市场规则、交易习惯、既定事实，一审法院认定****公司未完成的部分占总工程量的3%，故对未完成的3%工程款在总价中计算予以扣除（即145086.68元），对34676.1元外墙漆予以扣除，扣除上述两项后****公司应得工程款为4656460.08元（不含保证金20000元）。违约金问题，****公司诉称在实际施工过程中安徽三建公司方面存在拖延支付劳务费、妨碍施工等情形，构成违约，一审法院查明截至2015年11月安徽三建公司支付了390余万元，剩余的72万元系2020年1月前分多次支付完成，同时，结合****公司负责人多次去往从四川前往西宁、西安请求结算、追索劳务费的事实，故一审法院认定安徽三建公司构成一定违约情形，与此同时，****公司在施工过程也未尽到一定的容忍义务，应减轻安徽三建公司的违约责任，据此，一审法院认定安徽三建公司承担违约金及相关损失补偿金35000元。遂判决：一、安徽三建公司于判决生效之日起三十日内向****公司支付工程尾款27126.08元、保证金20000元，合计47126.08元；二、安徽三建公司于判决生效之日起三十日内向****公司支付违约金35000元；三、驳回****公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8328元，由****公司负担6828.96元，安徽三建公司负担1499.04元。

本院二审期间，安徽三建公司与****公司均未向本院提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、未完成工程量的认定问题；二、违约责任的认定问题；三、****公司应否开具税票。

关于争议焦点一，安徽三建公司主张，****公司未按合同约定完成工程项目施工，且多处工程未实际施工，一审法院计算无事实和法律依据。对此，关于未施工部分，在二审审理过程中，本院要求安徽三建公司提供未施工部分交由第三人另外施工后的实际工程量和价款，但安徽三建公司未提交有效证据予以证实。故对此，在无直接证据能够确认的情况下，一审法院根据****公司案涉工程实际完成情况，进而确定对未完成部分的比率，在总工程款中予以相应扣除并无不妥，对此本院予以确认。安徽三建公司的该项主张不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点二，结合一审查明的事实，造成本案劳务费用不能按时结算的原因是****公司对案涉工程中的审判楼平台、残疾人通道、楼梯以及业务楼狮子台、全楼散水部分的工程量未施工完毕，安徽三建公司据此未予结算。显然，****公司在履行劳务分包协议中亦存在违约行为。故对其主张要求安徽三建公司支付违约金的诉讼请求，考虑到安徽三建公司未及时与****公司进行结算，****公司存在违约情形以及案涉工程实际完成情况，本院酌情认定安徽三建公司向****公司支付违约金20000元。

关于争议焦点三，安徽三建公司认为****公司已收到工程款4629334元情况下应提供税金发票。关于****公司应否开具发票。对此，根据一审查明的事实，****公司与安徽三建公司签订分包协议中明确约定，510元/M2综合单价的构成中有管理费、税金等内容，因此，在****公司应在收到劳务费后，按合同约定根据向安徽三建公司出具相应数额的税金发票。安徽三建公司的该项主张成立，本院予以支持。一审法院对该部分合同内容未予以裁决，二审予以纠正。

另，****公司当庭变更诉讼请求，但一审法院并未按变更的诉讼请求确定诉讼费用，对此，本院予以纠正。

综上，安徽三建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省贵南县人民法院（2020）青2525民初235号民事判决第一项、第三项；

二、变更青海省贵南县人民法院（2020）青2525民初235号民事判决第二项为：上诉人安徽三建工程有限公司于判决生效之日起三十日内向被上诉人****劳务有限公司支付违约金20000元。

三、被上诉人****劳务有限公司在收到工程尾款27126.08元后，向上诉人安徽三建工程有限公司提供总额4656460.08元劳务费税金发票。

一审案件受理费5983.19元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担1257元，被上诉人****劳务有限公司4726.19元；二审案件受理费1257元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担1031元，（上诉人安徽三建工程有限公司预交的案件受理费8328元中，其中6828.96元予以退还），被上诉人****劳务有限公司负担226元。

本判决为终审判决。

审 判 长 索南彭措

审 判 员 贾　　洋

审 判 员 叶 忠 措

二〇二一年七月九日

法官助理 华旦达哇

书 记 员 拉毛才忠