青海宏旭劳务有限公司
安徽三建工程有限公司、某某劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）青民申921号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽三建工程有限公司。住所：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人：左登宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王奎，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：****劳务有限公司。住所：青海省西宁市城西区南川西路80号2号楼2单元252室。
法定代表人：段斯龄，该公司总经理。
再审申请人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）因与被申请人****劳务有限公司（以下简称****公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2021）青25民终127号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
安徽三建公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。在一审、二审庭审中****公司明确认可《劳务分包合同》未施工项目及工程量，而一、二审法院却不依据查明的事实裁判，滥用自由裁量权，显属错误裁判。首先，案涉工程综合单价510元／m2，工程总建筑面积为6853.8m2，****公司未施工的审判楼平、审判楼残疾人通道台、审判楼楼梯、业务楼狮子台、全楼散水面积共计1175.43m2；其次，安徽三建公司《劳务分包合同》项下已付款项4629334元及《保温工程施工合同》中外墙保温工程款1340784.87元双方无争议；再次，安徽三建公司已付款项4629334元减去外墙保温款1340784.87元及****公司已完成施工《劳务分包合同》工程款2895968.70元，安徽三建公司已超付工程款392580.43元，不存在欠付工程款的情形。一、二审法院却毫无依据认定未完成工程量占总工程量的3％。（二）原审判决适用法律确有错误。《劳务分包合同》对违约责任约定明确，对中途停工退场，未完成施工撤场应承担违约责任，****公司中途退场明显违约，且退场后也未就已完成工程提供竣工结算手续，安徽三建公司多次催促提交，其仍不提交，明显违约，而一、二审在已认定****公司中途退场，却以安徽三建公司未及时结算，仅根据****公司负责人多次前往西宁、西安等牵强理由认定安徽三建公司违约，明显不当。安徽三建公司项目经理多次给****公司项目负责人发短信催促提交完工材料，至今一直未提交。一、二审法院认定安徽三建公司存在违约与事实不符，系适用法律错误。综上，一、二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律明显错误。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。
****公司提交意见称，（一）安徽三建公司主张从其已支付的工程款4629334元中扣除未完成工程所涉款项，并称其超付了392580.43元，没有任何事实依据和法律依据。安徽三建公司向****公司已支付的4629334元工程款，并不包含外墙保温工程、全楼散水（室外）、审判楼楼梯（室外）、狮子台（室外）等未完成的工程所涉款项，不应将前述未完成工程所涉款项从4629334元中扣除；安徽三建公司欠付****公司工程款是事实，安徽三建公司认为已超付工程款没有任何事实依据。如果已超付，****公司负责人不可能多次从四川省去西安、西宁请求结算、追索劳务费。（二）****公司与安徽三建公司于2018年1月11日共同对案涉工程已完工建筑面积进行了确认即建筑面积为6853.8m2，而未完成的工程即散水（室外）、审判楼楼梯（室外）、狮子台（室外）等属于主体工程以外的项目，并不计入前述已完工建筑面积6853.8m2中，故不应将前述未完工程所涉款项从安徽三建公司已付4629334元款项中扣除。（三）案涉项目已于2015年11月竣工验收，2017年交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，案涉工程视为验收合格，安徽三建公司拖欠工程款，理应承担违约责任。综上，安徽三建公司的再审请求无事实及法律依据，请驳回安徽三建公司的再审申请。
本院经审查认为，关于原一、二审法院对****公司未施工工程量占总工程量认定是否正确的问题。
再审申请人安徽三建公司认为被申请人****公司未按合同约定完成工程项目，一审法院认定****公司未施工工程份额无事实和法律依据的问题。对此，原一审法院经实地勘察，双方对****公司未施工的审判楼平台、残疾人通道、楼梯以及业务楼狮子台、全楼散水等事实均予认可，但****公司未施工部分占全部施工量的多少，应扣减劳务费为多少，安徽三建公司并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，安徽三建公司应承担举证不能的后果。二审法院在审理过程中，要求安徽三建公司提供未施工部分交由第三人另外施工后实际工程量和价款，但安徽三建公司并未提交有效证据予以证实，在无直接证据确认的情况下，二审法院认为一审法院根据****公司对案涉工程实际已完成情况，进而确定未完成部分占总工程量的比率，在总工程款中予以相应扣除，并无不妥。安徽三建公司此节再审申请事由不能成立。
关于原二审法院对违约责任认定是否正确的问题。
双方之间签订《主体劳务分包合同》为双务合同，一方按约定施工，另一方有购进材料、实施管理以及按进度支付工程款的义务。一审法院经审理查明案涉的贵德县人民法院审判用楼于2017年交付使用，截至2015年11月安徽三建公司支付了390余万元，剩余的72万元系2020年1月前分多次支付完成，安徽三建公司方面存在拖延支付劳务费之情形；****公司对案涉工程中的审判楼平台、残疾人通道、楼梯以及业务楼狮子台、全楼散水部分的工程未施工完毕，亦存在违约行为。二审法院考虑到安徽三建公司未及时与****公司进行结算，****公司亦存在违约情形下，酌情认定安徽三建公司向****公司支付违约金20000元并无不当。安徽三建公司认为原二审判决适用法律错误的再审申请事由不能成立。
综上，安徽三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回安徽三建工程有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 鸿
审 判 员 吉素梅
审 判 员 王娟
二〇二一年十二月二十八日
法官助理 华馨
书 记 员 铁英香
