河南县万明环保科技有限责任公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青23民终59号 上诉人（原审被告）：河南县万明环保科技有限责任公司，住所：青海省黄南藏族自治州河南蒙古族自治县优干宁镇察汗丹津西大街。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月6日出生，汉族，住西宁市城西区。 委托诉讼代理人：***，青海***律师事务所律师。 原审被告：青海**建设工程有限公司，住所：西宁市城西区五四西路。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审被告：青海朋钡建筑劳务有限公司，住所：青海省西宁市城北区柴达木路。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1963年8月11日出生，汉族，住青海省西宁市城东区，系该公司业务员。 上诉人河南县万明环保科技有限责任公司（以下简称***司）因与被上诉人***、原审被告青海**建设工程有限公司（以下简称**公司）、青海朋钡建筑劳务有限公司（以下简称朋钡公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南蒙古族自治县人民法院（2022）青2324民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***司委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告**公司法定代表人***，朋钡公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1．撤销（2022）青2324民初67号民事判决，并依法发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2．请求依法判令由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决第10页认定“经鉴定原告已完成的工程量造价为3607753.10元，在法庭上***司和朋钡公司均认可已支付工程款为1280000元，原告在法庭上明确表示按工程量造价为3607753.10元计算被告应付2327753.10元，但原告不改变诉讼请求，只要求被告支付2299510.10元，故本院确认尚欠工程款为2299510.10元”属认定事实错误。被上诉人从2021年5月7日签订《第三期结算表》后，自2021年5月离场都未施工，被上诉人也未提供证据证明鉴定报告认定的已完成工程量均为被上诉人完成，应承担举证不能的不利后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定应以判决、裁定方式依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（一）》第四十三条之规定，上诉人只应在欠付建设工程价款范围内承担责任，而不应直接按照完工后的工程量造价鉴定金额认定。本案中，自2020年6月起至2021年5月，被上诉人未实际完成上诉人发包所有工程，所以工程价款不能按照合同价款认定。2021年5月，被上诉人退场后，上诉人另请第三方公司完成后续工程。2021年8月，上诉人与朋钡公司协商退场。所以，工程造价鉴定中认定的工程总量中包含后续施工单位的工程量，不能作为工程价款来计算。自施工开始，上诉人均与朋钡公司分3期确认工程量和结算审核签证，被上诉人不能提供2021年5月以后的工程量，也无任何证据证明2021年5月7日以后仍在上诉人发包的工程项目上进行施工，应承担举证不能的不利后果。截止到2021年5月7日，工程总费用为1645190.19元，按结算应扣除15％验收款和5％质保金，应付工程款为1316152.15元，上诉人已支付130万元。现已过质保期，上诉人还应支付345190.19元。二、本案按照鉴定报告金额认定工程结算金额属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（一）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，应对原判决依法改判、撤销或变更。本案中，***司与**公司签订《河南县生活垃圾资源化利用及无害化处置项目施工工程施工合同》，合同中明确约定了固定结算工程价款为379万元。不应根据鉴定造价金额进行工程价款认定。三、涉案工程自2021年5月以后由青海**建筑工程有限公司施工完成，一审法院遗漏当事人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项的规定，应裁定撤销原判决，发回重审。四、一审原告非法定涉案工程的“实际施工人”，一审判决认定其为实际施工人，属认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定应对原判决依法改判、撤销或变更。综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，依法上诉并请求贵院支持上诉人的全部主张。 ***及其委托诉讼代理人辩称，上诉人诉讼请求不明确；一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：首先，根据一审判决认定的《鉴定意见书》，上诉人一审质证对该组证据不持异议；其次，根据《鉴定意见书》记载“现场勘察中双方当事人确定了以下内容：（6）对施工部位划分无异议。”对现场勘验记录双方当事人进行了签字，《鉴定意见书》依照合法程序进行，被上诉人无需再举证鉴定报告中的已完成工程量。其次，上诉人未举证证明作为发包人已经足额支付了建设工程款，相反被上诉人一审举证了上诉人支付的款项，结合《鉴定意见书》鉴定结果，理应承担支付责任。《鉴定意见书》的前提是先通过现场勘验确定施工部位及确定未施工或未完工项目后，再进行实际施工量鉴定和造价鉴定。《鉴定意见书》中仅鉴定了被上诉人施工的量，未包含后续施工单位的工程量。如果对此有异议，上诉人应在《鉴定意见书》初稿时、召开听证会时提出异议，但上诉人并未提出，故上诉人的此主张没有事实依据。首先，《鉴定意见书》，本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，并在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，且上诉人并未申请重新鉴定。其次，本案是约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，本案中从被上诉人申请鉴定到鉴定意见送达，上诉人均未提出异议。根据一审判决认定的证据《未完工程折算表》认定被上诉人未完工综合工程价款为222287.4元和证据《鉴定意见书》能够证明被上诉人未完工的工程量和工程价款为222287.4元，所占工程总价的比例仅为6％。根据上述数据，能够证明案涉工程鉴定意见仅做了被上诉人实际施工的工程量和实际工程量的工程造价，因为《施工合同》中没有单价，只能按照定额取费核定工程价款，并未对整个工程造价鉴定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。就对方补充提出追加第三人的请求，我们认为**公司并不是本案的共同诉讼人，所以一审认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求。 朋钡公司辩称，1．上诉人的上诉请求不明确；2．一、二审诉讼费由上诉人承担；3．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法判决驳回上诉，维持原判。（1）上诉人一审时对证据《鉴定意见书》不持异议；（2）《鉴定意见书》中的现场勘验记录双方当事人均已签字；（3）上诉人未举证证明作为发包人已经足额支付了建设工程款，理应承担支付责任；（4）上诉人对《鉴定意见书》的初稿以及在听证会时均未提出异议；（5）本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，且上诉人并未申请重新鉴定；（6）鉴定意见仅做了被上诉人实际施工的工程量和工程造价，因为《施工合同》中没有单价，只能按照定额取费核定工程价款，并未对整个工程造价鉴定。 **公司辩称，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告给付原告工程款2299510.10元；2．判令被告给付原告逾期利息57009.00元（自2021年8月11日至2022年4月7日）；3．本案的诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：2020年6月，***司与**公司签订《河南县生活垃圾资源化利用及无害化处置项目建设工程施工合同》，合同约定总价为3790000元。后***司将该涉案工程口头转包给朋钡公司，朋钡公司让***实际施工该工程。2020年11月因天气寒冷，******停工。在施工期间，***司向朋钡公司转账1080000元工程款，***司通过**公司支付农民工工资200000元，该项目已投入使用。另查明，依原告***申请，本院委***工程项目管理有限公司鉴定，原告已完成的工程量造价为3607753.10元，发包方已支付工程款为1280000元，尚欠工程款为2327753.10元。 一审法院认为，本案中双方当事人争议的焦点为：1．在本案中合同的真实性问题。2．原告实际施工的工程量造价多少元，已支付了多少？3．逾期利息怎样承担问题？ 关于争议焦点1：***司与**公司签订《河南县生活垃圾资源化利用及无害化处置项目建设工程施工合同》，合同约定总价为3790000元。该合同是发包方和中标方签订的，合法有效，本院予以确认。***司提交的补充协议，会议纪要只有复印件，现**公司和朋钡限公司均不予认可，该证据的真实性无法查证，故该证据本院不予确认。 关于争议焦点2：经鉴定原告已完成的工程量造价为3607753.10元，在法庭上***司和朋钡公司均认可已支付工程款为1280000元，原告在法庭上明确表示按工程量造价为3607753.10元计算被告应支付2327753.10元，但原告不改变诉讼请求，只要求被告支付2299510.10元，故本院确认尚欠工程款为2299510.10元。 关于争议焦点3：原告要求被告给付自2021年8月11日至2022年4月7日逾期利息57009元，在法庭上明确表示起诉以后的自愿放弃，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程属于建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日起支付利息，现原告要求被告支付2021年8月11日至2022年4月7日逾期利息57009元的主张，本院不予支持。 综上所述，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人***司应在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南县万明环保科技有限责任公司向原告***支付工程款2299510.10元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25652.15元，鉴定费43357元由河南县万明环保科技有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人***司围绕上诉请求向法庭提交了如下证据： 1．《河南县生活垃圾资源化利用及无害化处理建设项目结算确认单》，拟证明因朋钡公司未按约定完成上诉人工程项目，上诉人委托案外人青海省**建设工程有限公司继续施工至项目完工，需支付案外人工程款2969437.71元，给上诉人造成了巨大的经济损失。 ***及其委托诉讼代理人质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且不属于新证据，不符合证据规则，在一审中未提交。以上证据内容反映出被上诉人未完工的项目中不可能用到如此多数量的材料，且根据上述证据时间点是在未施工的情况下先行转款，上诉人的证据属于虚假证据。 2．银行流水、转账回单、青海增值税普通发票，拟证明上诉人已向案外人青海**建设工程有限公司支付工程款189万元，并取得部分增值税发票。 ***及其委托诉讼代理人质证称，该组证据不完整，能够证明：（1）银行流水系从序号为35截取，属不完整证据；（2）上诉人在案外人**公司未进场施工的情况下已经转工程款，不符合建工合同交易习惯；（3）转账回单不能证明后续被上诉人未完工程系**公司实际施工；（4）所有款项票据与转款数额298万元在凑第一组证据中的结算确认单数额。 3．项目工作笔记，拟证明朋钡公司从2020年7月入场施工，至2020年11月停止施工。2021年5月上诉人通知朋钡公司终止施工后，案外人青海**建设工程有限公司进场施工。 ***及其委托诉讼代理人质证称，对该组证据的部分内容的真实性予以认可，其中对后续添加的部分不予认可。对证明对象中的“2021年5月上诉人通知朋钡公司终止施工”不予认可，未有通知记载。该组证据中记载的进场施工人员“2个技工、2个小工”证实上诉人提交的二审证据不真实。 朋钡公司质证称，对以上证据的质证意见与被上诉人的质证意见一致，对第1份证据补充称20多万元的工程量，对方用了5000多吨的钢材，不符合常理，上诉人提供的证据属虚假证据。 **公司对以上证据均无意见。 本院认为，证据1其内容不能证实案件要证明的事实且不属于新的证据，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2的真实性、合法性予以认定，但该份证据不能直接、有效的证明案涉未完成工程系案外人青海**建设工程有限公司实际施工且向其支付工程款与本案有关，本院不予认可；证据3与本案诉争焦点不具有关联性，本院不予确认。 二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点为：1．一审判决认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，上诉人的上诉请求是否成立的问题；2．本案是否追加第三人的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***司与**公司签订的《河南县生活垃圾资源化利用及无害化处置项目建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后***司将该涉案工程转包给朋钡公司，朋钡公司将案涉工程交由***实际施工，***作为案涉工程的实际施工人，在工程完工后，就本人实际完成的工程量向发包方主张工程款，应予支持。一审法院判决发包人***司应在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任，于法有据，本院予以确认。关于***实际施工的工程量问题。一审法院认定本案***未完工及实际施工的工程量事实依据的主要证据为《未完工折算表》及《鉴定意见书》，该鉴定意见书程序合法，鉴定过程中听取了双方当事人的意见，也召开了听证会，是通过现场勘验确定施工部位及确定未施工或未完工项目后，才进行的实际施工的量和量的造价鉴定，且该意见书经庭审质证，双方当事人未提出异议，故一审法院依据鉴定意见认定完成的工程量造价，程序正当，本院予以确认。关于本案是否追加第三人的问题。***司向本院申请第三人青海**建筑工程有限公司参加诉讼，但未举证证明该公司与本案案涉工程存在关联，无法证实与本案有法律上的利害关系，故本院不予采纳。 综上，河南县万明环保科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25196.08元，由上诉人河南县万明环保科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　周 发 莲 审 判 员　李　　艳 审 判 员　完 德 加 二〇二三年六月二十九日 法官助理　马　　原 书 记 员　**才让