上诉人湖南泰瑞环保技术有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人湖南省新研建设工程有限公司（以下简称新研公司）工程结算合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘03民终1674号

上诉人（原审被告）：湖南泰瑞环保技术有限公司。

法定代表人：管明波，董事长。

委托诉讼代理人：王杏花，该公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：漆菲，湖南湘牵律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：湖南省新研建设工程有限公司。

法定代表人：吴均涛，执行董事。

委托诉讼代理人：冯军，该公司副经理，一般代理。

委托诉讼代理人：叶磊，该公司法律顾问，一般代理。

上诉人湖南泰瑞环保技术有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人湖南省新研建设工程有限公司（以下简称新研公司）工程结算合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

泰瑞公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人应向被上诉人支付的工程款金额为739313.34元（即在一审判决的第一项判决金额1283951.83元中核减544638.49元）；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对于上诉人垫付的工程款264251.5元不予支持，属于认定事实错误，应当认定为上诉人已付工程款并从应付工程款金额中进行相应扣减。上诉人代被上诉人支付材料款、人工工资、水电费等费用共计264251.5元。根据双方在一审时提交的证据显示，上诉人代垫的费用属于设计图纸范围内应由被上诉人支出的费用以及经双方协商同意包含在合同包干范围内的费用。针对上述垫付事实，上诉人也提供了相关证据证明垫付事实的存在，尽到举证义务。被上诉人没有任何证据证明上述垫付的工程款已经由其支付，也没有提交任何反驳上述垫付事实的证据。结合一审庭审中双方的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，应认定上诉人垫付上述工程款的事实。一审判决对于上诉人垫付工程款的事实不予认定属于认定事实错误，依法应予以改判。二、一审判决采纳了鉴定结果的全部工程造价956951.83元，同样属于认定事实错误。本案《鉴定结论书》中04号签证单的第3项内容即”厂房地面沉降所增加的土方及碎石工程量”所对应的124777.87元应从《鉴定结论书》确定的工程造价中扣减出来。鉴定人员在一审庭审时已明确答复，如上诉人有证据证明被上诉人在签订《建设工程承包合同》时已了解施工场地的地质情况，那该项内容的造价应当在鉴定总造价中予以扣减。本案工程的桩基础和办公楼、厂房均由被上诉人进行施工，结合上诉人提交的证据一《建筑工程承包合同》、证据七即《湖南泰瑞环保技术公司厂房、办公楼岩土工程勘察报告》、《桩基础承包合同》以及设计图纸，能够充分证明被上诉人在签订《建筑工程承包合同》之前已经充分了解了施工场地的地质情况。首先，从时间上来看，《地勘报告》是2011年7月出具、《桩基础承包合同》是2011年9月签订、《建筑工程承包合同》是2011年11月签订，由此可见，被上诉人在最后签订《建筑工程承包合同》时已经知晓《地勘报告》；其次，从《桩基础承包合同》的内容来看，合同第六条”工程单价及总价”第二行有”由于地质条件不同，各桩按图纸要求制成的桩长度也会各异”的表述，该内容也可证明被上诉人甚至在签订《桩基础承包合同》之时就已经知道本案工程施工场地的地质情况了。第三，从施工图纸来看，图纸说明中表述了本案工程基础是根据《地勘报告》进行设计的，被上诉人要根据图纸进行施工，图纸说明更是必不可少的施工依据。第四，从常识来说，桩基础工程施工在地下施工，施工前必须要了解施工场地的地质情况。被上诉人在庭审中完全否认见到过《地勘报告》，完全不符合常理，不符合一家专业建筑施工企业所应当具备的基本素质。因此，综合上述四点，上诉人对”被上诉人在签订《建筑工程承包合同》时已经了解了本案工程施工场地的地质情况”这一待证事实已经完成了举证责任，即使存在厂房地面沉降导致工程量增加，根据鉴定人员的意见，也应当由被上诉人自行承担。因此，该部分工程造价应从《鉴定结论书》确认的工程造价中扣减出来。一审判决置上述事实及鉴定人员的明确表态于不顾，认定鉴定机构鉴定的全部工程造价，明显属于认定事实错误。

一审判决以《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》和《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》作为判决依据，认定被上诉人主张的劳保基金14.7万元应由上诉人在合同包干价之外另行支付，属于适用法律错误。1、从合同条款的表述可知本案的劳保基金系从合同包干工程款中提取，即合同包干价包含劳保基金在内。现被上诉人已向上诉人主张全部合同包干价款，不应再重复主张劳保基金。

2、合同中”按实返还”的表述也明确表明只有确实提取了劳动保险基金，才存在返回的问题。且鉴定人员在庭审中说明了劳保基金只是由建设单位代扣代缴，实际由哪方承担可以由双方自行约定，是否返还则由相关职能部门视情况而定。本案中，被上诉人既没有证据证明本案工程提取了劳动保险基金，也没有证据证明本案工程的劳保基金应返还及返还的金额，被上诉人要求另行支付14.7万元劳保基金没有任何依据。上诉人及被上诉人关于劳保基金包含在合同包干价中的约定并未违反法律的强制性规定，应作为认定双方权利义务关系的依据。湖南省政府及相关部门颁发的两个文件文件作为政府规章，不能作为本案认定劳保基金由谁承担的依据。因此，一审判决以该两个文件为依据认定应由上诉人另行向被上诉人支付劳保基金14.7万元，系适用法律不当。四、同理，一审判决采纳鉴定结果的第（一）项若桩基础合同单价不包含劳保基金，变更签证和桩基础工程造价为956951.83元，也没有事实和法律依据，应当以鉴定结果的第（二）项948342.71元为计算依据，即应从一审判决的1283951.83元中核减8609.12元。双方在《桩基础承包合同》中约定的是综合单价，即该单价包含了桩基础施工的全部费用。因此，桩基础工程的劳保基金应由被上诉人自行承担，桩基础工程的工程造价不应再计算劳保基金。

新研公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

新研公司向一审法院起诉请求：判令被告泰瑞公司支付工程款2422600元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为2151185.14元。

一审法院认定事实：2011年11月2日，原告新研公司与被告泰瑞公司签订了《建筑工程承包合同》，双方约定由原告新研公司承建被告泰瑞公司在湘乡经济开发区新建厂房及办公楼的建设，合同约定了”工程概况、工程规格、开工及竣工日期、技术标准和验收标准、工程造价、工程款支付方式”以及双方的”职责义务、违约责任”等内容。合同签订后，原告新研公司履行了主要义务。2013年5月，在双方尚未组织对工程进行验收的情形下，被告开始进入办公楼办工。工程的主要部分竣工后，2014年1月3日双方组织了初步检查，初验后被告泰瑞公司列出了工程建设中存在的一些问题，2014年2月26日原告新研公司向被告泰瑞公司送达了结算书，要求对工程进行结算，被告泰瑞公司未予答复。原告于2014年4月向本院提起诉讼，要求被告支付拖欠的工程款人民币242.26万元。本案在审理过程中，被告泰瑞公司于2014年6月23日向本院民二庭提起诉讼（另案处理），要求判令原告新研公司继续履行合同，按设计要求竣工报验并承担违约责任，后本院作出（2014）湘法民二初字第3214号民事判书，该判决书中认定本案原告已经履行了主要义务，故此驳回了本案被告要求本案原告继续履行合同及承担违约责任等诉讼请求，该判决已生效。本案于2015年5月6日判决，由被告支付原告工程款人民币242.26万元。因被告不服，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭中院于2015年10月19日裁定发回本院重审。

一审法院认为：本案争议焦点之一为鉴定报告的结论问题。法院委托湖南大地工程咨询有限公司对双方争议的工程中变更签单和桩基础工程进行了工程造价鉴定，湖南大地工程咨询有限公司于2016年8月3日作出了湘大地鉴字（2016）第163号鉴定结论书，鉴定结果为（一）若桩基础合同单价不包含劳保基金，则变更签单和桩基础工程造价为956951.83元。（二）若桩基础合同单价包含劳保基金，则变更签单和桩基础工程造价为948342.71元。对该份证据，湖南大地工程咨询有限公司项目负责人罗兴华出庭作证，双方当事人发表了质证意见。法院认为，该鉴定是原、被告双方共同选定的具有相应资质的鉴定机构，程序合法，结论依据充分，且鉴定人出庭接受了双方当事人的质询并予以解释说明。故对该鉴定意见，法院予以采纳。

本案争议焦点之二是劳保基金的问题，原告认为双方于2011年11月4日签订的建筑工程承包合同第五条第三项约定：本工程按规定提取的劳保基金，甲方（被告）应及时办理手续按实返还给乙方（原告）。所以，在原告的诉讼请求中就包含了147000元的劳保基金，且该劳保基金没有包含在合同总价420万内；被告则认为，劳保基金包含在合同总价420万内，且原告本来就没有提取，所以就不存在返还。法院认为，根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》第（三）项第四条第一款和《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建【2015】6号）第一项第（一）款第2条，该两份文件及通知明确说明，建筑行业劳保基金是为了保障建筑企业及其从业人员合法权益的一项制度，劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是企业的工程款，是建筑企业缴纳社会保险费的主要来源。劳保基金收取的标准是按工程造价的3.5%。另根据《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》第二条的规定，2016年7月1日之前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险。本案中，双方对147000元的劳保基金数额没有争议，且该劳保基金至今没有缴纳。法院认为，根据合同条款的表述，双方对劳保基金的约定是单列在工程造价条款之外，该劳保基金没有包含在420万的工程造价中，故被告应另外支付147000元的劳保基金给原告。同理，湖南大地工程咨询有限公司对双方争议的变更签单和桩基础工程的造价鉴定，法院采纳鉴定结果的第（一）项若桩基础合同单价不包含劳保基金，则变更签单和桩基础工程造价为956951.83元。

本案争议焦点之三是被告诉称为原告垫付了瓷片款、门和门套款、玻璃款、墙漆款、电费款、水费款、水泥款等总计264251.5元，应在原告主张的工程款中予以扣除。法院认为，被告没有证据证明该款项是原、被告双方约定在施工过程中由被告垫付该笔费用，并在工程款中扣除，故无法排除该款是被告自行对办公楼的装修费用。对被告的该项请求，法院不予支持。

另在本案鉴定过程中，被告提出对厂房地面高出正负零0.8米有异议，经双方同意委托有资质的测量工喻征征实地测量后，原告所述属实。故因此而发生的2000元测量费，应由被告承担。

综上所述，被告没有按合同约定支付原告工程款，原告要求被告支付的请求，法院予以支持，但原告要求支持的金额与鉴定意见不符，超过部分，法院不予支持。被告应支付原告420万合同中的余下工程款180000元和变更签单、桩基础工程款956951.83元及劳保基金147000元，合计1283951.83元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，参照《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》第四条第一款和《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》第一条第一款第二项，《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》第二条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖南泰瑞环保技术有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湖南省新研建设工程有限公司工程款及劳保基金1283951.83元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24009元，财产保全费5000元，合计29009元（原告已预交），由原告负担11695元，被告负担17314元。另鉴定费20600元，测量费2000元，合计22600元（被告已预交），由原告负担9031元，由被告负担13569元。以上案件受理费、财产保全费、鉴定费及测量费总计51609元，由原告负担20726元，由被告负担30883元。

泰瑞公司向本院提交证据一份：本案涉案工程建设许可证。拟证实涉案工程的劳保基金已由有关部门批准免于缴纳，不存在返还问题。新研公司质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。本院认证认为，对证据的三性予以认定，对证明目的不予认定，该证据不能证实泰瑞公司无需返还劳保基金。

本院经审理查明：涉案工程施工期间，新研公司负责人高家月向泰瑞公司负责人出具函件一份，写明贴地面工程完工后工人工资由泰瑞公司先支付，然后从新研公司工程款中扣除。证人王喜元于原审开庭时出庭证实，他以包工包料形式承包了整个办公楼三层的地面瓷砖铺贴，工程完工后由泰瑞公司与新研公司验收，泰瑞公司向王喜元支付了全部工程价款。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：泰瑞公司为新研公司垫付的264251.5元工程款、厂房地面沉降所增加的土方及碎石工程量124777.87元、劳保基金147000元、劳保基金8609.12元是否应当从泰瑞公司应付工程款中核减。对此本院分析如下：

一、泰瑞公司为新研公司垫付的264251.5元工程款。所谓”垫付”，即按约定本应当由新研公司支付，而由泰瑞公司代为支付，其本质属于委托代理行为，受托人如果有委托人授权或事后追认，则代理行为应当由委托人承担责任，否则应当由受托人自身承担责任。泰瑞公司主张其为新研公司垫付10项费用共计264251.5元工程款，但泰瑞公司是否得到新研公司授权须有其他证据印证，不能单凭泰瑞公司单方陈述。根据新研公司项目负责人高家月出具给泰瑞公司负责人的委托函及证人王喜元的当庭证言，可以认定新研公司委托泰瑞公司代为支付了贴地面砖项目的工人工资及材料款两项合计150533.5元，其余项目既无新研公司事先授权，也无事后追认，本院不予认定。对泰瑞公司要求核减为新研公司垫付的264251.5元工程款的上诉请求，本院部分予以支持。

二、厂房地面沉降所增加的土方及碎石工程量124777.87元。双方当事人签订的合同中也没有明确约定地面出现沉降的相关费用由哪一方当事人承担，也没有明确表明新研公司知晓地面存在沉降风险。根据鉴定意见，厂房地面沉降所增加的土方及碎石工程量124777.87元确已实际发生，且厂区第一次填土不是新研公司完成，地面出现沉降新研公司难以预料。据此，本院认为，该部分费用由泰瑞公司承担比较合理。泰瑞公司认为新研公司应当知道地面存在沉降风险、相关费用应当由新研公司承担的理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于劳保基金147000元、劳保基金8609.12元是否应当从泰瑞公司应付工程款中核减。根据合同条款的表述，双方对劳保基金的约定是单列在工程造价条款之外，该劳保基金没有包含在420万的工程造价中，故泰瑞公司应另外支付147000元的劳保基金给新研公司。同理，湖南大地工程咨询有限公司对双方争议的变更签单和桩基础工程的造价鉴定，法院采纳鉴定结果的第（一）项若桩基础合同单价不包含劳保基金，则变更签单和桩基础工程造价为956951.83元。泰瑞公司关于两笔劳保基金147000元、劳保基金8609.12元合计155609.12元应当予以核减的上诉理由本院不予采纳。

综上所述，泰瑞公司的上诉请求部分成立，应当予以支持，原审判决认定事实部分错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初453号民事判决；

二、上诉人湖南泰瑞环保技术有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人湖南省新研建设工程有限公司工程款1133418.33元。

三、驳回被上诉人湖南省新研建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费、财产保全费、鉴定费及测量费总计51609元，由湖南省新研建设工程有限公司负担20726元，由湖南泰瑞环保技术有限公司负担30883元；二审案件受理费9246.38元，由湖南泰瑞环保技术有限公司负担4000元，由湖南省新研建设工程有限公司负担5246.38元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩小平

审　判　员　　张防修

审　判　员　　向兴礼

二〇一七年一月二十日

代理书记员　　严冰彬

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或变更；