某某市某某安建筑队、飞凡建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁10民终3088号 上诉人（原审原告）：**市***安建筑队，住所地山东省**市******。 经营者：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东时中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：飞凡建设集团有限公司，住所地山东省济南市市中区段店南路腊山路18号济南腊山高新技术创业服务中心102室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁**建筑劳务有限公司，住所地山东省济宁市。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月16日出生，汉族，住山东省济宁市。 被上诉人（原审第三人）：**市双赢建筑工程有限公司，住所地山东省**市成山镇康村。 法定代表人：**，经理。 被上诉人（原审第三人）：**市***天房地产开发有限公司，住所地山东省**市成山镇康村。 法定代表人：***，经理。 上诉人**市***安建筑队（以下简称民安建筑队）、上诉人飞凡建设集团有限公司（以下简称飞凡公司）因与被上诉人济宁**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、***、**市双赢建筑工程有限公司（以下简称双赢公司）、**市***天房地产开发有限公司（以下简称***天公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2021）鲁1082民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民安建筑队上诉请求：1.依法撤销山东省**市人民法院作出的（2021）鲁1082民初5856号判决书中第一项，将第二项依法改判为“飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司共同支付**市***安建筑队截止2021年5月31日的租赁费1,984,288元；”将第三项依法改判为“飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司按每天6，726.4元的标准支付**市***安建筑队自2021年6月1日起至租赁物实际返还之日止的租金。”增加一项判项“飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司向**市***安建筑队支付逾期付款违约金：自2021年1月11日开始至实际履行完毕之日止以1，389，001.6元为基数，按每日0.0427%计算；自2021年6月1日起至实际履行完毕之日止，以595，286.4元为基数，按日利率0.0427%计算。***对此承担连带责任”。上诉金额为：1，984，288元-884，112.78元=1，100，175.22元。2.一审诉讼费、二审上诉费由飞凡公司、**公司、***承担。事实和理由：1.案涉建筑设备租赁合同合法有效。本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷。在双方的租赁合同中，实际上约定了各方之间租赁期限、租赁方式、租赁物使用、租金计算方式等，符合租赁合同的特征，案涉合同的主义务是飞凡公司、**公司租用民安建筑队的钢管等物资并按期支付民安建筑队的租金，故本案案由应确定为建筑设备租赁合同纠纷。民安建筑队出租钢管等设备无需资质，可以安装钢管等设备，并且双方的建筑设备租赁合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，案涉租赁合同应为有效合同。2.飞凡公司、**公司应按照租赁合同约定，实际建筑面积33，632平方米、每平方米59元100%计算民安建筑队的租赁费。一是租赁合同为诺成性合同，双方一经签字并生效，双方均应按照合同来履行。一般的租赁合同为承租方从出租方租赁，按照型号、长度，计算租赁费，并且由承租方负责租赁物的装卸、运输、安装。但本租赁合同是大包，合同的第一条租赁内容，双方约定“租用甲方的建筑设备，分别为钢管、扣件、顶丝、上料平台及上料平台用的稳固件和钢丝绳，及外架防护的木脚板，及主体外架的安装与拆除及安全防护，洞口和临边防护，上料平台的安装......”因此，民安建筑队不仅要将钢管等租赁物装车运送至施工地点，还负责搭建整个工地的脚手架以及其他设施，其中运输费用、人员工资、用工风险、运输风险等后果均由民安建筑队承担。二是民安建筑队已按照合同约定，将钢管等物资进场，并负责搭建好架子，所有的架子已经具备完全施工的条件。合同签订后，民安建筑队已经按照飞凡公司、**公司的要求，将租赁物设备进场，并按照要求搭建脚手架等设施，飞凡公司、**公司实际上也使用了该设施，合同约定五幢楼的外架先安装三幢楼的，然后三幢楼外架主体完工在拆除后再用这三幢楼的内外架设备再安装剩下的两幢楼内外架用。民安建筑队进场的钢管等租赁物已经基本上完全满足飞凡公司、**公司的施工需求，也基本上完全满足租赁合同的约定。即便民安建筑队稍微有所差，民安建筑队的钢管等设备也在仓库停放，时刻为施工做准备。三是飞凡公司、**公司是违约方，应支付民安建筑队的租赁费并赔偿损失。飞凡公司、**公司停工后，未通知民安建筑队解除合同，民安建筑队的钢管、扣件等大量的租赁物留在***天工地，民安建筑队一直遵守租赁合同的约定，因租赁合同一直未解除，飞凡公司、**公司也不同民安建筑队进行联系与协商，其属于违约方，应承担租赁费及违约责任。至于飞凡公司、**公司因何原因终止施工或者与开发商产生纠纷，是其与开发商之间的矛盾，与民安建筑队无关。民安建筑队遵守合同义务，已把租赁物全部送至施工工地，民安建筑队产生的损失，飞凡公司、**公司应按照合同予以赔偿。综上所述，案涉建筑设备租赁合同合法有效，飞凡公司、**公司、***应按照实际建筑面积33，632平方米、每平方米59元100%计算民安建筑队的租赁费。 飞凡公司辩称，1.飞凡公司不是租赁合同的租赁方，不论对于租赁费还是逾期损失均不应该承担责任；2.民安建筑队要求的后期费用都系在明知飞凡公司潍坊分公司退场的情况下产生的损失，该部分损失系扩大的损失，不应该主张。 **公司、***、双赢公司、***天公司未提交答辩意见。 飞凡公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1082民初5856号民事判决，改判驳回民安建筑队对飞凡公司的全部诉讼请求或发回重审；2.判决由民安建筑队、**公司、***、双赢公司、***天公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决“本院认为”部分关于“飞凡建设集团有限公司潍坊分公司在合同上**，也是合同文本写明的承租人之一，并非为**公司提供担保，而是同意作为债务人履行合同债务的意思表示，该意思表示真实，原告要求其作为承租人支付租赁费理由正当，本院予以支持”，以及关于“飞凡公司与**公司共同在合同上签字，系租赁合同的共同租赁主体，应当与**公司共同承担上述付款责任”的认定，均属于事实认定错误，依法应当予以纠正。首先，飞凡公司并没有在案涉《建筑施工设备租赁合同》上签字，不是租赁合同的共同租赁主体。事实上，案涉《建筑施工设备租赁合同》由民安建筑队作为甲方、**公司作为乙方签订，具备其双方的签字和**，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”故案涉《建筑施工设备租赁合同》仅约束民安建筑队与**公司以及作为保证人的***，与飞凡公司无关。需要说明的是，《建筑施工设备租赁合同》首页虽记载承租方有“飞凡建设集团有限公司”，但全文自始至终没有飞凡公司作出的任何签字或者**，虽然落款处显示有“飞凡建设集团有限公司潍坊分公司”**，但并不是在乙方处**，且明确手写“担保方”三个字，显然，不论是飞凡公司还是其潍坊分公司，均没有作为共同租赁主体签订合同的意思表示。而且，民安建筑队在其一审的起诉状中也明确陈述：“***代表济宁**建筑劳务有限公司在合同上签字**，***同时答应原告将合同文本带到飞凡建设集团有限公司签字**，但***未有找飞凡建设集团有限公司签字**”，根据民安建筑队的陈述可知，飞凡公司对案涉合同的签订完全不知情，不具备任何订立合同的意思表示，而且飞凡公司也不是案涉合同的履行主体，从未向民安建筑队支付过任何款项。因此，无论从形式上还是实质上，飞凡公司都不是租赁合同的共同租赁主体。其次，案涉《建筑施工设备租赁合同》也不对飞凡公司构成担保法律关系的约束。虽然案涉《建筑施工设备租赁合同》上显示“飞凡建设集团有限公司潍坊分公司”作为担保方**，但《中华人民共和国公司法》第十六条第一款明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第17条、第18条的规定，担保合同加盖公司公章不必然产生担保成立的法律效果，债权人需证明其在订立担保合同时对公司内部决议以及**人员的授权情况进行审查；此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十一条的规定：公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持。本案中，飞凡公司及其潍坊分公司从未决议同意对外提供担保。故飞凡公司也不承担对案涉《建筑施工设备租赁合同》的担保责任。二、一审法院“本院认为”部分关于“工程款结算方式”的认定，存在严重错误和矛盾，依法应当予以纠正。首先，一审判决先是错误认定《建筑施工设备租赁合同》为脚手架分包合同，又错将案涉合同费用分为“工程款”和“租金”两个部分计算，存在明显的前后矛盾。本案中，争议合同仅一份《建筑施工设备租赁合同》，根据合同内容、当事人陈述以及民安建筑队的主张，明显为租赁合同。退一步讲，即便认定为脚手架分包合同，在此基础上却认定义务人既要承担“工程款”又要承担“租金”，系对合同性质认定的重大矛盾之处。其次，一审法院对于2021年5月31日之前的部分以建筑面积计算，并认定为“工程款”的计算方式，也属于严重的事实认定错误。因为，如果将2021年5月31日之前的部分认定为“工程款”，“59元/平方米”的单价是包括脚手架材料进场、搭设、拆除、运回全部工序的全部价格，但案涉工程仅部分施工，且民安建筑队并未完成全部的“搭设、拆除、运回”，在此情形下，仍以“59元/平方米”为单价计算，系错误之一。此外，“工程款”按“32,000平方米”计算面积系错误之二。因为，一审判决“认定事实”部分对案涉工程的进度进行了认定，事实上，原图纸范围内的五栋楼仅开工三栋，且只施工1-2层，总完工面积不足图纸面积的10%，在此情形下，一审判决又认定“因该工程尚未完工，飞凡公司、**公司负责施工的建筑面积有待最终确认，飞凡公司对民安建筑队主张的33，632平方米不予认可，工程结算按32，000平方米计算较为适当”，是严重脱离客观事实的。即便认定本案合同义务为支付“工程款”，也应该是在民安建筑队完成合同约定的全部义务，投入合同范围内的全部物力和人力的情形下，才能以合同约定的“59元/平方米”单价以及合同约定的全部建筑面积“32，000平方米”计算。如今，案涉工程本身仅施工10%不足，民安建筑队又如何能完成84.8%的合同义务呢？因此，一审法院的计算方式严重错误，应当依法予以纠正。再次，一审法院对于2021年6月1日以后按照每天计算，并认定由飞凡公司和**公司承担“租金”也系事实认定错误。根据本案查明的事实，**公司退场后，多次联系民安建筑队协商租赁合同相关事宜，同时双赢公司接管工程后代付了租赁费用，并向**公司出具了清账证明，相关材料能够形成合理的证据链条，即**公司退场后，由双赢公司接管案涉工程以及现场的钢管、扣件等租赁物，后续相关事宜均由双赢公司和民安建筑队双方协商，各方虽没有形成明确具体的书面协议，但一审证据及各方陈述，能够还原退场时各方的真实意思表示，一审法院未查清该部分事实，导致判决错误。最后，一审判决以预期溢价率190%计算案涉租金，在没有任何事实依据的情形下，酌定20%人工费并擅自考虑运输费和管理费等100,000元，均系主观推测，导致最终计算出来的“工程款”和“租金”合计高达300万元。事实上，案涉工程的施工合同纠纷亦由**市人民法院审理和判决，诉讼过程中经法院委托鉴定机构出具造价鉴定报告，认定案涉工程已完工程造价仅200余万元。同一工程，在本案中计算得出的钢管、扣件等辅助材料的租金费远远超过工程造价本身，也足以证明，本案一审法院对于钢管、扣件等租赁费的计算方式存在严重的错误，应当依法予以纠正。二审补充意见：一、飞凡公司潍坊分公司在合同上**仅有提供担保的意思，原审直接认定其在担保方处**是“作为债务人履行债务”没有事实及法律依据，裁判错误。首先，从合同签订的真实意思上来看，飞凡公司潍坊分公司是作为担保方在合同的空白处**，并在**处标注“担保方”，其意思表示就是担保。其次，结合合同的磋商过程上来看，不论是飞凡公司还是飞凡公司潍坊分公司都没有参加过。按照民安建筑队自己的陈述就是***代表**劳务公司在合同上签字**后，又承诺拿着双方的租赁合同去飞凡公司处**，最后盖了飞凡公司潍坊分公司的章。***也对此予以证实，可见飞凡公司并没有参加合同磋商，对于前期如何约定都不知情，一直是***与民安建筑队商谈。在此情况下，只是民安建筑队单方面在已准备好的合同中将飞凡公司列入共同承租方，让***带给飞凡公司潍坊分公司，这是要约行为。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条的规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。但是飞凡公司并没有作出承租的明示或者默示，也就是说没有承诺，双方没有达成租赁的合意。原审法院仅以飞凡公司也是合同文本写明的承租人之**迳行否定了飞凡公司潍坊分公司在**的同时明确标注为担保方这一明确的意思表示而是颠倒黑白认定同意作为债务人履行合同债务的意思表示，显属滥用自由裁量权。再次，从飞凡公司在整个工程中的主体地位及负责范围来看，飞凡公司潍坊分公司也不可能与**公司共同租赁涉案设备。根据飞凡公司与**公司签订的《建筑工程施工劳务合同书》，**公司承担人工机械机具周转材料及合同第2.2条款规定的全部辅材，飞凡公司承担钢筋、混凝土、砂浆、水泥等主材，**公司并不是单纯的劳务分包，而是要负责提供涉案的建筑设备，所以飞凡公司潍坊分公司在不承担租赁建筑设备义务的情况下，不可能无端加重自己的负担，承租民安建筑队的建筑设备。最后，从合同签订后的履行上来看，在整个合同履行过程中，所有收货单据的签字都是**公司的工作人员签字，付款也是由**公司付款，从收货到付款飞凡公司都没有参与过。二、原审判决对于民安建筑队故意扩大的损失没有扣除，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。原审判决认定，**公司退场前电话联系民安建筑队负责人***商量已完成施工面积、计算租赁费用，但民安建筑队明确表示拒绝，**公司即退场。民安建筑队也在原审庭审中多次表示，其对于2020年12月**公司退场是明知的，却没有采取任何措施放任损失的扩大，对于该部分损失应由民安建筑队自己承担。三、原审判决逻辑混乱。先是认定租赁合同无效，后面却按合同约定的条款计算租赁费和损失，而且在主合同无效的情况下，判决担保条款有效要求保证人承担保证责任，违反法律规定，应予以纠正。综上所述，原审判决置当事人明确的意思表示于不顾，强加给当事人不可能做出的意思表示，严重偏袒民安建筑队。飞凡公司作为整个工程的总包单位，全部工程造价包括劳务人工材料费经法院委托鉴定总造价才为239万元，而原审法院将辅材的租赁费就判了396万元。请求依法裁判。 民安建筑队辩称，1.从租赁合同内容上看，租赁合同是出租方民安建筑队和飞凡公司、**公司关于脚手架租赁相关事宜的权利义务安排，合同通篇的内容都是飞凡公司与**公司作为共同承租方，合同没有关于飞凡公司属于担保方的债务意思表示，因此，飞凡公司和**公司是共同的承租方，应当承担相应的责任。2.飞凡公司、**公司作为承租方，未按照合同约定履行合同义务，系违约方，民安建筑队按照合同约定履行和合同义务，交付了脚手架，民安建筑队的损失是客观存在的，即便案涉合同无效，但是合同的计价条款是有效的，民安建筑队应该获得相应的合同利益以及飞凡公司、**公司应当赔偿相应的损失。其他意见同上诉意见。 **公司、***、双赢公司、***天公司未提交答辩意见。 民安建筑队向一审法院起诉请求：1.飞凡公司与**公司共同付给民安建筑队租赁费2，591，456元（其中2020年10月10日至2021年5月10日的租赁费为1，984，288元；2020年6月1日起至实际给付之日止以33，632平方米为基数，按每平方米0.2元计算租赁费）；2.飞凡公司与**公司支付逾期付款违约金：自2021年1月11日开始至实际履行完毕之日止以1，389，001.6元为基数，按每日0.0427%计算；自2021年6月1日起至实际履行完毕之日止，以595，286.4元为基数，按日利率0.0427%计算；3.***对飞凡公司与**公司所欠民安建筑队租赁费承担连带保证责任；4.飞凡公司、**公司、***负担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2020年10月9日，民安建筑队作为甲方、飞凡公司作为乙方、**公司为丙方签订《建筑设备租赁合同》，乙方承建**双赢***天居住小区的五幢楼分别为7号、8号、9号、10号、11号楼，租用甲方的建筑设备，分别为钢管、扣件、顶丝、上料平台及上料平台用的稳固件和钢丝绳、外架防护的木脚板；同时由甲方负责主体外架及防护网的安装与拆除，洞口和临边防护、上料平台的安装。具体安装顺序为先安装三幢楼的外脚手架，三幢楼外脚手架主体完工拆除后再用三幢楼的内外脚手架设备安装至剩下的两幢楼作内外脚手架使用。租期及租费标准为：租期为6个月；自2020年10月10日至2021年5月10日前完工，租赁费按工程图纸标注的地上地下所有建筑面积按每平方59元计算，五幢楼的建筑面积约32，000平方米，最终以图纸标注的地上地下所有建筑面积为准。如因乙方工程进度迟缓造成甲方设备租期增加，其增加部分乙方按工程总平方数每日每平方0.2元向甲方支付租金，计算至设备全部交付甲方之日止。租赁费的支付期限及支付方式为：乙方以现金的方式向甲方支付租金，乙方在前三个月内付工程总租赁费的70%，2021年5月30日前将剩下租赁费一次结清，只要出现逾期，乙方均应以工程总租赁费为基数，按每日百分之三向甲方支付违约金至全部付清之日止（租金不含税金）。合同同时约定***对乙方应履行的义务承担连带责任。合同加盖飞凡公司潍坊分公司、**公司公章，飞凡公司潍坊分公司公章处有“担保方”字样。合同签订后，2020年10月10日至2020年11月24日，民安建筑队向施工工地供应并安装脚手架等设备，设备出库单均有**公司人员签字确认，设备进场后，民安建筑队根据**公司、飞凡公司的要求架设脚手架。2020年12月，涉案工程停工，先期施工的三幢楼7、8号楼施工至二层、9号楼施工至地上一层，停工层的上一层的外脚手架均架设完毕。 2020年12月10日，**公司向双赢公司发出报停通知单，通知双赢公司租赁的两台塔吊报停。2020年12月16日，**公司与原审第三人协商退出工程，***天公司出具确认单，确认完成的工程量：7号楼一层主体框架538.64平方米、二层主体框架543.83平方米、楼北车库顶板94.1平方米；8号楼一层主体框架711.4平方米、二层主体框架425.0平方米、楼北车库基础筏板291.9平方米、楼北车库顶板200平方米；9号楼负一层主体框架486.9平方米、一层主体框架496.31平方米、楼南车库顶板166.63平方米。合计主楼主体框架3,202.1平方米、车库顶板460.73平方米、外架超高建筑面积1,745.24平方米。2021年5月6日，双赢公司就**公司退场出具证明，内容为“济宁**劳务有限公司在**市***天小区使用的**市双赢建筑工程有限公司所有材料款及塔吊租金已付清，现济宁**劳务有限公司与**市双赢建筑工程有限公司再无任何经济帐”。退场前后，***曾给民安建筑队负责人***打电话，商量按照已完工实际建筑面积确认租赁费，***表示要求按照合同约定处理，予以拒绝。其后***及飞凡公司未再书面或口头通知民安建筑队，涉案建筑设备租赁合同如何处理。民安建筑队出租的标的物仍然保持停工前的使用状态，部分周转材料堆放于工程现场。2020年12月11日，**公司、飞凡公司确认民安建筑队现场已支出的支护、架设人工费用为31,620元并由双赢公司代付；2021年4月，双赢公司再次以抵账转付**公司、飞凡公司租赁费200,000元。 另查，涉案***天小区工程的发包方为第三人***天公司，飞凡公司潍坊分公司承包该工程后，又与**公司签订分包合同，将工程转包给**公司施工。工程停工后，***天公司出具证明，证明工程总面积为37，311平方米，双赢公司施工面积3，679平方米，应由飞凡公司施工的面积为33，632平方米。民安建筑队主张按照上述面积计算工程量，飞凡公司对该面积不予认可。 民安建筑队为证明其已按涉案工程所需90%以上的租赁物运至工地现场，基本履行了租赁合同义务，应当按照合同约定单价及全部图纸面积32，000平方米计算租赁费，提供了现场照片及脚手架架设支护说明、计算明细。具体计算过程以面积最大的7号楼为例计算：1.内架部分（1）内架部分按建筑面积538.64平方米，以2.5***杆，间距为1米，需要2.5米立杆544根；考虑模板周转经济性室内脚手架以最多三层为周转，用于周转使用的2.5米立杆不少于4，080米（544根×2.5米×3层）。（2）室内横平拉杆设置为立杆中偏上位置设***杆一道（见现场照片）。室内净尺寸为45.5米×11.4米，宽度方向的拉杆间隔两排设拉杆（第一排、最后一排均必设），长度方面每排设置，宽度方向的拉杆道数为16道（每道长度为11.4米），长度方向为11.4道（每道长度为45.5米），单层标准层的拉杆米数为702米（11.4米×16道+11.4道×45.5米），三层所需周转量为2,106米。（3）顶丝数量，每根2.5米立杆设顶丝一个，每层需544个，三层需1,632个。（4）扣件数量，每根立杆上安装扣件一个，数量为544个；横拉杆为间隔两根拉杆安装扣件一个，每个横杆上11.4个，共16道，数量为183个，三层共需2,180个。2.外架部分。7号楼长45.5米、宽12.6米，地上10层，按33米高度间距1.5米设置双排外架。（1）立杆数量。双排间距1.5米，按**计算立杆根数为154.93根[（45.5+12.6）×2÷1.5米×2排]，折合5,115米（155×33米）；立杆采用1.8米每支钢管，每根33米立杆需扣架56个（33米÷1.8米×2+19个），155根立杆共需扣件8,680个（155根×56个）；接头立杆每根5个，共需775个接头。（2）横杆和腰杆外架数量。横杆设置为每1.8米设3道横杆，横杆用量为6,379米（18.3根×3道×**116.2米）；接头用量1,026个（19个×18×3道）。（3）1.5米外架小横杆用量。每支1.8米立杆需设置连接两道外架的小横杆一道，小横杆用量为2,126.2米（**116.2米÷立杆间距1.5米×18.3行×单支长度1.5米）。（4）剪刀撑钢管材料用量。剪刀撑设置间距不大于15米，每幢楼用剪刀撑12个（长度方向共8个、宽度方向共4个），每个剪刀撑从底到顶14根6米钢管，40个转向，共需要钢管1,008米（6米×14根×12个）。（5）拉结钢管用量。每层需拉结点数为23个拉结点，拉结点用1.5米钢管一根，十字扣架2个，共需钢管380米（23个×11层×1.5米），扣件506个（23个×11层×2个）。（6）楼内周边防护用料。每层两道，共需2,556.4米（**116.2米×11层×2道）。综上，7号楼所需室内立杆、横杆共6,186米，顶丝1,632个，内架扣件2,180个，外架扣件11,467个，外架、拉结、楼内防护、剪刀撑用钢管17,565米。三幢楼所用脚手架钢管合计71,253米、扣件累计40,941个、顶丝合计4,896个。累计供货数量钢管为70,954米（**公司事后标识价格0.015元/米）、顶丝5,509个（**公司事后标识0.026元/套）、扣件31,560个（**公司事后标识价格0.012元/个），每日租金合计为1,586.26元。实际供货比例占全部应供的比例为钢管99.58%、扣件77.08%、顶丝112.52%。**公司、***对民安建筑队主张的进场材料的数量、现场照片的真实性予以认可，对于已进场材料占所需材料总数90%以上以及说明不予认可，主张进场的脚手架只占到总量的50%，建筑外观进度基本达到30%；飞凡公司以其非租赁合同履行主体为由不发表意见。 民安建筑队遂申请对涉案工程完工所需全部钢管、扣件、顶丝的数量进行鉴定，一审法院委***同信泰和工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为，依租赁合同内容：7-11号楼五栋楼设备总量只需计算三栋楼内、外架，另外两栋交替使用；鉴定时内脚手架按照常规施工搭设计算每栋楼计算三层，其余楼、楼层交替使用，所需钢管为82,584米（脚手架工程量为77,981米，现场可见的板底钢管，该部分的测算工程量为4,603米），扣件为43,919个、顶丝4,002个。民安建筑队为此支付鉴定费35,000元。民安建筑队主张板底钢管并非合同约定脚手架用途，该部分的钢管起板底托举的格栅作用，不属于合同约定的用途。飞凡公司对此未发表质证意见；民安建筑队主张板底钢管并非合同约定用途，但民安建筑队除了负责供货之外还负责安装，现主张现场的架设方式超出合同约定，不能提供签证单据，该4,603米板底钢管应认定为合同范围内。故实际供货数量的占比分别为86%、72%、138%，每日租金合计为1,869.84元（82,584米×0.015元/米+43,919个×0.012元/个+4，002个×0.026元/个），按照租赁物每日租金计算的实际供货的占比为84.8%。 一审法院认为，双方签订的合同名为建筑设备租赁合同，实为脚手架分包合同。民安建筑队未取得从事该项施工的资质，双方合同应为无效。飞凡公司否认其合同主体地位、**公司主张不欠民安建筑队工程款，故本案争议的焦点为：1.飞凡公司是否系涉案合同主体;2.涉案工程款是否结清;3.如未结清，双方之间的工程款如何结算。 关于飞凡公司是否系涉案合同主体，飞凡公司潍坊分公司在合同上**，也是合同文本写明的承租人之一，并非为**公司提供担保，而是同意作为债务人履行合同债务的意思表示，该意思表示真实，民安建筑队要求其作为承租人支付租赁费理由正当，予以支持。至于飞凡公司在涉案工程中为承包人及转包人身份，不影响其在租赁合同中共同承租人的法律地位。 关于涉案工程款是否结清。双赢公司出具给**公司的证明及转付租赁费的收据，仅能证明双赢公司与**公司之间的租赁费结清，并***公司、**公司转付租赁费200,000元及相应人工费的事实。租赁费用结清应由双方对账确认并付清租金费用的方式，飞凡公司、**公司均无法提供对账单及结算单据而租赁物现仍在租赁场地使用，主张不欠民安建筑队租赁费，缺乏事实依据，不予采信。 涉案合同无效后，当事人因履行合同而取得财产应当相互返还，不能返还的，应当按照过错赔偿损失。因合同无效，民安建筑队请求解除合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。涉案脚手架施工合同未履行完毕，非因民安建筑队原因导致，且飞凡公司、**公司及***均未提出工程质量的抗辩，民安建筑队有权要求参照合同约定赔偿其物化于建筑物之上的人财物损失。**公司退场前电话联系民安建筑队负责人***，商议按已完成施工面积计算租赁费用，但在民安建筑队明确表示拒绝的情况下，**公司即退场，对租赁费及后续事宜未做处理。鉴于**公司、飞凡公司均无证据证明其与民安建筑队在退场前后就合同解除达成合意，建筑设备至今未退还，二公司需要对退场后继续产生的费用承担给付租金义务。**公司、飞凡公司承担给付责任后，可依照合同约定，向有过错合同主体追偿。 关于工程款结算方式。双方合同约定按59元/平方米，以实际建筑面积计算。因该工程尚未完工，飞凡公司、**公司负责施工的建筑面积有待最终确认，飞凡公司对民安建筑队主张的33,632平方米不予认可，工程结算按32,000平方米计算较为适当。59元/平方米单价是包括脚手架材料进场、搭设、拆除、运回全部工序的价格。其构成中除含有租赁设备正常租赁费用、安拆费用外，另含民安建筑队在按照约定足额备货、优先供应涉案工程、保证进度及质量、完全施工所得到费用溢价，比照通常租赁方式需要垫资、压货，约定价款亦比照当时市场租赁费更高，有更高溢价部分，故仅计算实际租赁物租金费用、安拆费用，按实际租赁天数可获得租金标准来确定工程款，不考虑该溢价的利益，有违公平原则。同理，民安建筑队基于全部履行合同而形成的59元/平方米单价，如不考虑该价格利益整体性仅以单价乘以现已完成施工面积作为工程款，不能体现双方价格合意，亦有失公平。而根据该单价的构成情况，综合测算民安建筑队全部完成可得溢价部分以确定现已完成部分的对应溢价部分，并结合实际发生的直接费用确定工程款较为合理，更能体现双方合同的合意内容，符合公平原则。依实际供货占比达到全部完工所需材料的84.8%、**公司主张的现有外观进度达到30%、双赢公司实际支付人工费为31,620元、合同租期为7个月，完全履行合同可得工程款为1,888,000元（32,000平方米×59元/平方米），其中参照市场价可得租赁物租金为392,666.4元（1,869.84元×210天）；人工费根据现有外观进度并考虑后续操作难度增加，需要进行大量拆卸、倒运工作，现有人工费支出在**公司认可的外观进度之下按总人工费的20%确定，折算为总人工费为158，100元（31,620元÷20%）；另考虑运输费、管理费用等合计100，000元。据此全部完工的直接费用为650,766.4元（392,666.4元+158,100元+100,000元）。民安建筑队在完全履行合同的情况下预期溢价率为190%[（1,888,000元-650,766.4元）÷650,766.4元]。截止2021年5月30日的工程款，按上述溢价率结合租赁费、人工费、运输及管理费用等直接费用可以计算得出含有溢价利益的工程价款，能够体现双方合同的合意，并兼顾各方利益，应以此作为结算依据。为减少上述费用构成高估风险，仅考虑实际租金、人工费、运费和管理费用，其中运费和管理费用参照进度及材料进场比例酌定为20,000元，估算溢价率计算得出应支付的工程款为1,115,732.78元[（333,115.44元+31,620元+20,000元）×（190%+1）]，扣除已经支付的231,620元，尚欠884,112.78元。 双方合同约定如因乙方工程进度造成甲方设备租期增加，其增加部分乙方按工程总平方数每日每平方0.2元支付租金，系双方对于工程延期后产生租赁设备租金的特别约定，应当作为2021年6月1日之后租金计算标准。但确定计算租金的计租面积时，应当以进场材料与工程完工所需材料之比例计算为宜，该折算比例为84.8%，计租面积为27,136平方米（32,000×84.8%），折合每日租金为5,427.2元。因飞凡公司、**公司已经退场，租赁物由二第三人协助民安建筑队取回，取回的期限及租金计算截止日均为判决生效后三十日内。取回的费用，由各方当事人另案处理。 关于民安建筑队主张违约金问题。涉案施工合同无效，民安建筑队要求飞凡公司、**公司按照合同约定支付违约金，于法无据，不予支持。 飞凡公司与**公司共同在合同上签字，系租赁合同的共同租赁主体，应当与**公司共同承担上述付款责任。合同明确约定***对上述债务承担连带责任保证，民安建筑队要求***对**公司的上述债务承担连带责任，理由正当，予以支持。 综上所述，民安建筑队起诉理由正当的部分，予以支持。飞凡公司、**公司、***答辩理由正当的部分，予以采信。第三人双赢公司、***天公司经合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃答辩的权利。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、**市***安建筑队与飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司之间签订的《建筑施工设备租赁合同》无效；二、飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司于判决生效后三十日内共同支付**市***安建筑队截止2021年5月31日的工程款884,112.78元；三、飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司于判决生效后三十日内以5,427.2/天的标准支付**市***安建筑队自2021年6月1日起至租赁物实际返还之日止的租金；四、飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司退还**市***安建筑队钢管70,954米、顶丝5,509个、扣件31,560个。如飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司拒不到场清点返还，**市***安建筑队可于本判决生效后三十日内自行拆卸并取回。第三人**市双赢建筑工程有限公司、**市***天房地产开发有限公司履行配合拆卸义务；五、***对上述二至四项债务承担连带责任；六、驳回**市***安建筑队其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,532元，减半收取计13,766元，由**市***安建筑队负担2,435元，飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司负担11,331元。鉴定费35，000元，由**市***安建筑队负担6,191元，飞凡建设集团有限公司、济宁**建筑劳务有限公司负担28,809元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。飞凡公司提交如下证据：证据一、飞凡公司潍坊分公司与**公司签订的建筑工程施工劳务合同书一份，证实涉案工程中涉及到的机械器具等租赁物资均属于**公司提供的范畴，飞凡公司在没有合同义务的情况下不可能同意作为共同承租方，承租涉案设备；证据二、**市人民法院（2021）鲁1082民初5616号民事判决书一份，证实涉案工程是飞凡公司作为总包单位进行施工的，施工的全部工程造价和人工劳务材料总造价是2,397,059.14元，本案仅辅材的租赁费一项一审法院就判决了396万元，证实一审判决的计算方式严重错误，不合逻辑。 经质证，民安建筑队主张，对证据一的真实性不清楚，即便飞凡公司潍坊分公司与**公司存在建设工程施工劳务合同，而民安建筑队对此并不知情，民安建筑队从签订合同开始的相对方就是飞凡公司与**公司，如果没有飞凡公司，其根本不会与**公司签订租赁合同；对证据二的真实性没有异议，但对证明内容有异议，案涉项目飞凡公司作为总包单位全程施工，且因为飞凡公司中途退场导致没能履行案涉租赁合同，案涉租赁合同计价是总包、大包的方式，飞凡公司中途退场导致违约，因此给民安建筑队造成了巨大的损失。 本院经审查认为，因民安建筑队对证据一的真实性未确认，**公司未参加二审调查亦未对证据发表意见，故对该证据的真实性本院不予确认。对证据二的真实性予以采信。 二审查明，山东省**市人民法院于2022年8月12日作出（2021）鲁1082民初5616号民事判决书，判决：飞凡公司与***天公司签订的《建筑安装施工合同》无效，***天公司支付飞凡公司施工部分折价赔偿款2,157,353.23元及律师费、利息损失。 另查明，2020年12月11日，在标注题为“飞凡集团有限公司潍坊分公司”字样、为**等7人发放工资的表格中，**公司、飞凡公司潍坊分公司分别在劳务分包、总包单位处**。2021年4月，双赢公司以抵账方式转付民安建筑队租赁费200,000元，由***自行书写的收据注明交款单位为飞凡公司，并注明为“收**双赢***天居住小区项目租赁费”。 又查明，民安建筑队在签订涉案合同时未对飞凡公司潍坊分公司在涉案《建筑施工设备租赁合同》**是否经股东会或董事会决议进行审查。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建筑施工设备租赁合同》的性质及效力；二、飞凡公司是否为本案《建筑施工设备租赁合同》的共同租赁主体，是否应承担责任；三、一审对于工程款及租金数额的认定是否正确。 关于焦点一。本案中，当事人签订的合同虽名为建筑施工设备租赁合同，但在合同权利义务的约定中，民安建筑队不仅需要提供钢管、扣件等建筑设备，同时负责主体外架及防护网的安装与拆除以及洞口和临边防护、上料平台的安装，双方之间并非仅为建筑设备的租赁，还包括安装及拆除施工，故一审认定合同性质为脚手架分包合同并无不当。脚手架分包属于建设工程合同，故本案案由应为建设工程合同纠纷，一审确定案由不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效。本案中，民安建筑队在建设工程合同的签订时应当具有相应的施工资质，民安建筑队未取得相应资质而签订涉案合同，一审认定合同无效并无不当。 关于焦点二。从涉案合同的签订看，民安建筑队、**公司均认可系在民安建筑队与**公司**后，由**公司拿给飞凡公司潍坊分公司**。***证实，“当时是我找原告（民安建筑队）公司租赁原材料，原告提出要求飞凡公司必须**，我同意了，联系了飞凡公司分公司负责人**，**同意了并加盖了公章。”即在本案租赁合同签订时，民安建筑队、**公司在未与飞凡公司协商的情况下将其列为承租方。其后飞凡公司潍坊分公司未在合同乙方处**，而在合同左下方空白处加盖公章并手写注明“担保方”，故上述**及手书备注的行为无法体现飞凡公司潍坊分公司同意成为案涉租赁合同的承租主体。同时，合同履行过程中，飞凡公司及其潍坊分公司未向民安建筑队支付过款项。2020年12月11日飞凡公司在题为“飞凡集团有限公司潍坊分公司”的工资表中总包单位处**，2021年4月双赢公司以抵账转付租赁费200，000元，均未有证据表明飞凡公司系依据涉案合同的约定向民安建筑队支付租赁费，参与了涉案合同的履行。一审以飞凡公司有同意作为债务人履行合同债务的意思表示，认定其系共同承租方与事实不符。但飞凡公司潍坊分公司在合同空白处加盖公章，并注明为担保方，证明其有提供担保的意思表示，飞凡公司对此亦予认可，该意思表示真实合法，民安建设队及**公司对此未提出异议，表明对该标注内容的认可，因此，应认定飞凡公司潍坊分公司在涉案合同关系中为担保人。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十一条规定，公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。本案中，飞凡公司潍坊分公司提供担保未经公司股东（大）会或者董事会决议，民安建筑队在签订合同时未审查上述情况，故飞凡公司潍坊分公司的担保行为无效。同时，因涉案建设工程合同无效，作为从合同的担保合同亦属无效。 在认定担保合同无效后，应对无效后的后果进行处理。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，对于民事法律行为无效，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十一条第四款规定，公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，担保合同无效是因主合同无效且担保合同本身未经有权机关决议而无效，飞凡公司潍坊分公司在对外提供担保时未经股东会或董事会决议，民安建筑队对此亦未予审查，因此对于担保合同无效，双方均有过错。依据上述规定，飞凡公司应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。飞凡公司关于其不应承担责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 关于焦点三。首先，工程款的数额。涉案合同虽认定无效，但民安建筑队的履行行为已经物化于建筑物之上，故一审参照合同约定认定民安建筑队的工程款数额并无不当。一审经委托鉴定，查明工程所需钢管、扣件及顶丝的数量，依此认定民安建筑队已进场数量占比为86%、77%及138%，从而计算出每日租金数额为1,869.84元，并依此计算实际供货占比达到全部完工所需材料的84.8%。考虑民安建筑队已完成部分的工程价款，兼顾各方利益，综合认定应支付工程款的数额，在扣除已支付部分后，认定截止2021年5月31日尚欠工程款为884,112.78元，符合涉案工程施工实际，并无不当。民安建筑队系建筑设备供应商，其所应提供的建筑设备已大部分送至工地，基本满足施工需要，其对涉案合同不能继续履行并无过错，且其后民安建筑队还需自行承担租赁物的拆除及运回义务，故对其完成的工程量不能仅依据建设工程完工情况确定，飞凡公司以此抗辩理由不当，其主张一审按民安建筑队已完成全部工程义务计算工程款亦不属实，故对其该上诉主张本院不予支持。民安建筑队要求按其已完成全部工程支付价款无事实及法律依据，本院亦不予支持。其次，关于2021年6月1日后应否继续计算租金。《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。本案中，飞凡公司先期退场后，**公司于2020年12月10日向双赢公司发出报停通知，2020年12月16日与二原审第三人协商退出工程，2021年5月6日由双赢公司出具退场证明称双方账目已清。**公司在退场时明确告知民安建筑队并要求就已履行部分结算租金，民安建筑队一审中对该事实并无异议，其二审主张**公司未通知其解除合同，与事实不符。在明知**公司已经退场、涉案合同无法继续履行的情况下，民安建筑队负有减少损失扩大的义务，其应与合同相对方就不能履行的后果进行协商处理，并在合理期间内取回租赁物，抑或与第三方另行签订合同，尽可能减少损失。但民安建筑队对**公司的要求不予认可，拒绝对账结算，放任建筑设备在工地闲置，没有采取适当措施，致使损失扩大。依据上述法律规定，其应就2021年6月1日后产生的扩大的损失自行承担责任。一审判令**公司、飞凡公司承担2021年6月1日之后的租金，不符合法律规定，应予纠正。 综上，民安建筑队的上诉请求不能成立，本院不予支持；飞凡公司的上诉请求部分成立，本案予以支持。一审法院认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省**市人民法院（2021）鲁1082民初5856号民事判决第一项； 二、撤销山东省**市人民法院（2021）鲁1082民初5856号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项； 三、济宁**建筑劳务有限公司于本判决生效后三十日内支付**市***安建筑队截止2021年5月31日的工程款884,112.78元； 四、济宁**建筑劳务有限公司退还**市***安建筑队钢管70,954米、顶丝5,509个、扣件31,560个。如济宁**建筑劳务有限公司拒不到场清点返还，**市***安建筑队可于本判决生效后三十日内自行拆卸并取回。第三人**市双赢建筑工程有限公司、**市***天房地产开发有限公司履行配合拆卸义务； 五、***对上述第三、四项债务承担连带责任； 六、飞凡建设集团有限公司对上述第三项债务中济宁**建筑劳务有限公司不能清偿的部分承担三分之一的责任； 七、驳回**市***安建筑队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27,532元，减半收取计13,766元，由**市***安建筑队负担9,070元，济宁**建筑劳务有限公司负担4,696元，飞凡建设集团有限公司在不超过1,565元的范围内与济宁**建筑劳务有限公司共同负担。鉴定费35，000元，由**市***安建筑队负担23,059元，济宁**建筑劳务有限公司负担11,941元。二审案件受理费35,756元，由**市***安建筑队负担32,375元，飞凡建设集团有限公司负担3,381元。 本判决为终审判决。 审判长　邓　锐 审判员　*** 审判员　刘　艳 二〇二三年二月二十八日 书记员　***