某某与贵州德奥电梯有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔06民终839号

上诉人（原审被告）：贵州德奥电梯有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区尖山路113号附3号，现营业地贵州省遵义市汇川区沈阳路鼎盛家园9号楼20楼6号。

法定代表人：赵福忠，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1992年3月5日出生，土家族，村民，住贵州省德江县。

上诉人贵州德奥电梯有限公司（以下简称德奥电梯公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人德奥电梯公司的法定代表人赵福忠、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德奥电梯公司上诉请求：撤销（2016）黔0626民初739号民事判决书，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：***与德奥电梯公司之间没有雇佣关系，***自称是董建名下的劳务工人。***对其是董建名下工人的主张也没有提供证据证明，***申请的证人张某不能证明***是德奥电梯公司的员工。***到工地的目的不明确，***又未提供特种设备安装操作资质，德奥电梯公司不应承担赔偿责任。德奥电梯公司本着人道主义原则垫付的16000元医疗费，应予退回。

***辩称，德奥电梯公司从德江惠田房地产公司承揽了电梯安装业务。随后，德奥电梯公司将电梯安装业务转包给董建和冯成亮，冯成亮负责电梯安装的前部分工作，董建负责调试和收尾工程。因缺乏安装工人，公司并安排董建和冯成亮对外公开招聘。张某得知这一信息后告知答辩人一起去应聘。冯成亮得知答辩人与张某均有过电梯安装的经历，当场表示让答辩人在工地上班。上班两个月后的2015年9月27日，答辩人在安装过程中受伤，答辩人被工友送到德江县人民医院，德奥电梯公司负责人赵福忠安排董建、冯成亮送去医疗费6000元。答辩人在遵义住院期间，公司负责人赵福忠亲自送去10000元医疗费。这些事实充分证明了答辩人与德奥电梯公司之间形成了劳务关系。

***向一审法院起诉请求：1.判决德奥电梯公司赔偿***医疗费28783元（其中住院医疗费22141.11元，后续治疗费6642元）、误工费19200元、护理费6000元、住院伙食补助费3800元、营养费9000元、残疾赔偿金45096.42元（22548.21×20×10%），共计111879.42元。

一审法院认定的事实：德奥电梯公司承揽德江城南惠田公司电梯安装业务之后，***作为安装工，参与电梯安装。2015年9月27日，***因搬运导轨，在抛掷导轨中，导轨着地砸伤***右足前掌。事故发生后，被送往德江县人民医院进行抢救治疗。***的伤经医院确诊为：1.右足第1趾远节趾骨开放性骨折；2.右足第2趾远节趾骨骨折；3.右足第1、2趾皮肤软组织挫裂伤。在德江县人民医院治疗19天发现骨折没有好转，皮肤受感染腐烂，2015年10月16日转到遵义医学院附属医院治疗19天。***在德江和遵义共花去医疗费22141.11元。2016年1月30日，***的伤经德江县人民医院法医临床鉴定为：工伤十级，同时评定***的伤情误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。***受伤后德奥电梯公司共支付医疗费16000元。

一审法院认为，德奥电梯公司承揽德江城南惠田公司电梯安装业务之后，虽然双方没有订立书面的劳务合同，但***实际已作为安装工，参与了电梯安装，已形成了事实上的劳务关系。***在从事劳务活动中遭受人身损害，对个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***请求德奥电梯公司承担赔偿责任的主张予以采纳。对***主张医疗费28783元的主张，其中后续治疗费6642元***没有证据证明，德奥电梯公司又不认可，故医疗费按***实际产生的医疗费为22141.11元认定。***主张的误工费按每天160元的标准计算，因***无固定收入，也无固定职业又不能举证证明其近三年的平均收入状况，其误工费可参照2016年贵州省交通事故赔偿标准中的农、林、牧、渔业每年38873元的标准计算，即每天为106.50元，因德奥电梯公司对***主张的误工时间120天无异议，故***的误工费为12780.16元（120天×38873元／年÷365天／年）。护理费，因护理天数经鉴定为60天，护理人员是***之母，可参照2016年贵州省交通事故赔偿标准中的农、林、牧、渔业每年38873元的标准计算，***主张每天为100元，符合法律规定，护理费为6000元（60天×100元／天）。***主张的住院伙食补助费3800元，德奥电梯公司认可，予以确认。***主张的营养费9000元，营养期经评定为90日，根据受害人的伤残情况并参照鉴定的营养期，对***的营养费每天酌情支持50元，营养费为4500元。***主张的残疾赔偿金，虽德奥电梯公司在庭审中提出要求重新鉴定的异议，但其没有在法院规定的时间内办理相关鉴定的手续，视为其放弃重新鉴定的权利，***的伤残等级应认定为十级，参照2016年贵州省农村居民人均纯收入7386.87元／年计算，残疾赔偿金为14773.34元。综上，***的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费和残疾赔偿金共计63994.61元。***因搬运导轨，在抛掷导轨中，***应当预见导轨着地的危险性而疏忽大意没有加强防范，致其右足前掌受伤，***本人对损害后果的发生也有过错。对***的损失，原审认定***自己承担30%的责任，德奥电梯公司承担70%的责任，德奥电梯公司赔偿***损失44796.23元。因德奥电梯公司已向***支付医疗费16000元，德奥电梯公司还应向***赔偿28796.23元。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：由贵州德奥电梯有限公司赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费和残疾赔偿金等共计44796.23元，其中贵州德奥电梯有限公司已支付16000元，尚欠28796.23元，限在判决生效之日起30日内给付。案件受理费已减半收取1287元，由***负担772元。贵州德奥电梯有限公司负担515元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是***为德奥电梯公司提供劳务受伤的事实能否认定。双方对德奥电梯公司承揽了德江城南惠田公司电梯安装业务以及***在施工现场受伤的事实无异议，本院予以确认。***在一审诉讼过程中，申请证人张某出庭作证，张某证实了其与***一起到德奥电梯公司承揽的电梯安装工地应聘，并且与***一起在工地做了五六天的时间。因张某本人另谋职业，离开了德奥电梯公司承揽的电梯安装工地。同时，邹红军证实，***受伤后在德江医院住院期间，因无钱治疗，邹红军到工地要求带班的冯成亮垫付医疗费。从张某、邹红军的证言可知，***在德奥电梯公司承揽的电梯安装工地受伤的事实客观存在。德奥电梯公司陈述董建以个人名义承包电梯安装业务，负责人工施工，但至今未提供其合法转包的相应证据。***作为提供劳务的人，很难识别谁是真正的承揽人。根据《中华人民共和国合同法》的规定，除当事人另有约定的，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人可以将其承揽的辅助性工作交由第三人完成。德奥电梯公司与德江城南惠田公司之间的合同以及德奥电梯公司是否将辅助性工作交由第三人完成，应当由德奥电梯公司举证完成。德奥电梯公司关于基于人道主义为***预付的16000元医疗费的主张难以认定。***受伤后，德奥电梯公司并未主动向***送去医疗费，而是***在无钱医治的情况下，派人到工地要求公司支付医疗费，公司派人送去了6000元。德奥电梯是出于非自愿为***支付医疗费。***为德奥电梯提供劳务，安装电梯的事实，应予以认定。

综上所述，德奥电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费920元，由贵州德奥电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢稼祥

审　判　员　　倪庆飚

代理审判员　　付　伟

二〇一六年十一月二日

书　记　员　　余　涛