北京东软望海科技有限公司与东营望海科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）二中民（知）终字第07001号

上诉人（原审被告）北京东软望海科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路12号B楼二区夹07室。

法定代表人卢朝霞，总经理。

委托代理人王国峰，北京市铭达律师事务所律师。

委托代理人沈利芬，女，1982年7月11日出生，北京东软望海科技有限公司运营管理中心主管。

被上诉人（原审原告）东营望海科技有限公司，住所地山东省东营市东营区北一路519号。

法定代表人韩广鑫，董事长。

委托代理人闫向阳，北京市证天律师事务所律师。

委托代理人薄纯清，北京市证天律师事务所律师。

上诉人北京东软望海科技有限公司（以下简称北京东软公司）因与被上诉人东营望海科技有限公司（以下简称东营望海公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院于2014年4月25日做出的（2013）大民初字第8201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日及9月10日公开开庭进行了审理。上诉人北京东软公司的委托代理人王国峰、沈利芬，被上诉人东营望海公司的委托代理人闫向阳、薄纯清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人东营望海公司原审起诉称：东营望海公司于2006年6月依法取得“望海科技”文字、字母、图形的《商标注册证》（第4086642、4086643号）。北京东软公司在未经东营望海公司授权的情况下使用东营望海公司的“望海”商标，侵犯了东营望海公司的合法权益，故起诉要求判令北京东软公司：1、停止侵犯东营望海公司商标权的行为；2、停止使用含“望海”字样的企业名称；3、注销www.viewhigh.com域名；4、在《人民日报》上刊登声明、消除影响；5、赔偿东营望海公司经济损失及合理支出共计50万元；6、承担本案诉讼费用。

上诉人北京东软公司既未做出答辩，亦未参加原审庭审。

原审法院经审理查明：东营望海公司成立于2002年12月11日，经营范围为生产销售计算机软件及相关科技产品等业务。北京东软公司成立于2003年5月27日，主要经营生产、销售计算机软件等业务。2011年8月19日，北京东软公司将其名称由北京望海康信科技有限公司变更为现名称。

2006年7月14日，东营望海公司经核准注册了第4086643号图文商标，标识为，核定使用商品为第9类已录制的计算机程序（程序）、磁性识别卡、已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、光盘、电子字典、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件；2007年5月21日，东营望海公司经核准注册了第4086642号图文商标，标识为，核定使用服务项目为第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机程序复制、主持计算机站（网站）、计算机软件的安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、为计算机用户间交换数据提供即时连接服务。

域名为viewhigh.cn的网站由东营望海公司经营，该域名注册于2004年。

域名为viewhigh.com的网站由北京东软公司经营，该域名注册于2002年。

2013年1月23日，东营望海公司的代理人娄涛在山东省东营市渤海公证处的电脑上浏览北京东软公司的网站首页，该页面上方显示有图形（以下简称被诉标识），被诉标识下方显示有英文“viewhigh”。山东省东营市渤海公证处对上述浏览过程进行了公证。

东营望海公司曾于2012年5月28日向北京东软公司发函要求该公司停止使用“望海”文字、字母、图形。

东营望海公司为证明北京东软公司在软件产品上和宣传中使用了侵犯其商标权的文字和图形，提交了北京东软公司网站“产品与方案”栏目下介绍业务基础平台系统、医院会计核算及财务管理系统、医院成本核算经济管理信息系统、医院预算管理系统、医院物流管理系统、医院固定资产管理系统、医院绩效管理系统、医院人力资源管理系统的页面截屏，经核实，该页面截屏与北京东软公司网站的实际情况一致，根据上述页面中所附的系统界面图片显示，北京东软公司的系统操作界面左上方均标有被诉标识，该标识的右侧标有“东软望海”字样。

此外，东营望海公司为证明北京东软公司在宣传过程中使用被诉标识，提交了www.whscz.gov.cn网站的页面截屏、www.wenku.baidu.com（百度文库）中关于北京东软公司软件界面和“医院财务一体化解决方案”的ppt页面，但www.whscz.gov.cn网站的页面截屏中未出现涉案二商标标识或被诉标识，对于百度文库ppt页面的进一步来源，东营望海公司亦未能进行说明或举证；为证明北京东软公司网站的域名足以造成混淆，东营望海公司提交了在www.baidu.com网站上搜索“viewhigh”和“望海科技”的结果、在www.google.com.hk网站上搜索“viewhigh”、“望海”和“望海科技”的结果、在www.soso.com网站上搜索“viewhigh”的结果，经核实，虽上述结果与核实时的网络情况不一致，但在上述搜索网站上搜索上述关键字的结果第一页中均包含北京东软公司的网站。

东营望海公司明确表示其在本案中的主张系基于涉案二注册商标而提出；明确表示其要求北京东软公司停止的侵害商标权行为包括：在北京东软公司网站上、软件首页和界面上、宣传过程中使用侵权的商标。

原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，北京东软公司经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。

鉴于东营望海公司以其注册商标权为基础提出本案主张和诉讼请求，故仅审查北京东软公司的被诉行为是否侵犯东营望海公司的商标权以及应否承担相应责任等问题，而对于被诉行为是否侵犯东营望海公司的其他权益则不予审查和处理。

东营望海公司依法注册了涉案二注册商标，其权利受法律保护，他人未经许可不得在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。从涉案二注册商标的内容构成可以看出，图形和“望海、viewhigh”等内容是涉案二注册商标的显著性所在，北京东软公司在其网站及系统界面上使用的被诉标识，在图案的结构、内容等方面均与涉案二注册商标的图形部分构成相同，因此，被诉标识构成与涉案二注册商标相近似，被诉标识与“viewhigh”的组合、被诉标识与“东软望海”的组合亦构成与涉案二注册商标相近似。根据北京东软公司网站“产品与方案”中数个系统的操作界面，结合北京东软公司的经营范围，可以认定北京东软公司网站“产品与方案”中的数个系统应属于计算机软件范畴。因此，北京东软公司在其网站上使用被诉标识和英文“viewhigh”以及在其系统界面上使用被诉标识的行为侵犯了东营望海公司对第4086643号商标的注册商标专用权，东营望海公司要求北京东软公司停止在其网站和产品界面上使用被诉标识的诉讼请求，有事实和法律依据，故予以支持。

至于东营望海公司主张其第4086642号商标权受侵害，因东营望海公司未举证证明北京东软公司经营相关服务，故东营望海公司关于北京东软公司侵害其第4086642号商标权的主张，无事实依据，故不予认可。对于东营望海公司诉称北京东软公司在宣传过程中使用侵权商标一节，东营望海公司提交的证据中，www.whscz.gov.cn网页截屏未出现被诉标识等侵权商标，而百度文库的ppt页面的来源无法核实，故东营望海的该项主张，无事实依据，不予认可。

关于东营望海公司要求北京东软公司停止使用含“望海”字样企业名称一节，东营望海公司的此项诉讼请求系基于涉案二注册商标提出，在商标与企业名称发生冲突时，在先合法登记的企业名称享有继续使用的合法权益。涉案二注册商标分别于2006年和2007年经核准注册。北京东软公司成立于2003年，虽其现用名称为2011年8月19日登记，但在此之前北京东软公司的名称“北京望海康信科技有限公司”中已经包含“望海”二字北京东软公司现用名称中的“望海”二字与此前的企业名称中“望海”二字具有连续性，北京东软公司对“望海”二字作为其企业名称中的字号的法律权益在其企业名称变更前后也应当获得连续性，北京东软公司有权继续使用其企业名称，对于东营望海公司的该项诉讼请求，不予支持。

关于东营望海公司要求北京东软公司注销域名“www.viewhigh.com”一节，北京东软公司的域名注册于2002年，早于东营望海公司商标注册时间，基于保护在先权利的原则，北京东软公司有权继续使用该域名，对于东营望海公司的该项诉讼请求不予支持。

关于北京东软公司应当承担的赔偿责任，由于双方均未就东营望海公司因侵权行为所受损失、支出的合理费用或北京东软公司因侵权行为所获利益提供足够证据予以证明，故将综合考虑东营望海公司商标的知名度、北京东软公司侵权行为的方式、涉及产品范围、持续时间、主观过错等因素酌情确定北京东软公司的赔偿责任。东营望海公司要求北京东软公司刊登声明、消除影响的请求，于法有据，予以支持，但消除影响的方式将根据合理性、必要性等原则确定。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、北京东软望海科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害东营望海科技有限公司第4086643号注册商标专用权的行为；二、北京东软望海科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿东营望海科技有限公司经济损失及合理开支共计十万元；三、北京东软望海科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在其网站首页上刊登侵权声明、消除影响（内容须经审核，逾期不履行义务，将在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内容，相关费用由北京东软望海科技有限公司承担）；四、驳回东营望海科技有限公司的其他诉讼请求。

上诉人北京东软公司不服原审判决，向本院提起上诉。该公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判驳回东营望海公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由东营望海公司负担。北京东软公司的上诉理由为：由于双方的业务经营在地域及所从事的具体软件业务上没有交叉，根本没有误认的问题，北京东软公司不可能给东营望海公司造成任何损害；东营望海公司的证据仅能证明北京东软王海公司在网站上使用双V图形进行了介绍，而此并不属于商标法所称的在商品上的使用行为；东营望海公司没有证据证明其涉案注册商标受到了损害；东营望海公司没有证据证明其使用了涉案注册商标；北京东软公司在涉案注册商标申请前已就双V图形申请了商标注册，但因与案外人在先注册商标构成近似而被驳回，而东营望海公司在此后将该双V图形加上相关文字申请注册却获得了注册核准，说明其涉案商标的保护范围应是双V图形加上相应文字的统一整体而非单独的双V图形，因此原审法院关于北京东软公司使用双V图形构成侵权的认定是错误的；北京东软公司使用的双V图形标志与东营望海公司的涉案商标不构成近似；北京东软公司使用双V图形已有多年且早于东营望海公司涉案商标取得的时间，不仅不构成侵权且有权继续使用；北京东软公司使用双V图形已很久了，案外人郭学文原系本案双方的法定代表人，在其于2011年底至2012年初退出本案双方公司前，双方一直相安无事，只是在其退出双方后才有本案纠纷。

被上诉人东营望海公司从原审判决，其不同意北京东软公司的上诉主张及理由，请求驳回该公司上诉，维持原审判决。

本院经审理，在原审法院查明的本案事实基础上补充查明：

案外人郭学文自本案双方当事人企业成立起即同时担任双方的法定代表人及大股东，2011年底前后，郭学文不再担任双方的法定代表人并自双方企业退出股份。

2004年1月14日，北京东软公司在第9类上申请了第3886696号双V图形商标，但因与案外人北京精电蓬远显示技术有限公司在先注册的第1772772号注册商标近似而被国家商标局于2006年2月13日驳回注册申请。

二审期间，北京东软公司提交了北京市通州区潞河医院、北京肿瘤医院于2014年8月分别出具的《软件使用说明书》，主要内容为证明该两家医院自2004年12月起开始使用北京东软公司的“医院成本核算经济管理信息系统”软件，该软件带有由双V图形及“望海康信”和“ViewhighTechnologiesLid”文字组合而成的标识。东营望海公司对前述《软件使用说明书》的真实性及证明内容均不予认可。

二审期间，东营望海公司提交了其机动车驾驶员信息服务系统软件运行界面截图、计算机软件著作权登记证书、软件产品登记证书、《东营市机动车驾驶员信息服务系统开发协议》、其空白文件稿纸、宣传页、质量管理手册、广告名片、软件产品程序等证据，以证明其对其涉案注册商标的使用情况。北京东软公司则对以上证据均不予认可。

本院认为：东营望海就其涉案第4086643号注册商标所享有的专用权受我国法律保护，他人未经许可不得在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

虽然北京东软公司先于东营望海公司就双V图形提出了商标注册申请，但最终并未获得注册。而案外人郭学文虽然曾同时任双方的法定代表人，但双方各自为独立的经营主体，互相独立。北京东软公司二审提交的有关医院的证明，在无其他充分证据支持的情况下，尚不能充分证明该公司使用双V图形及“viewhigh”文字在拥有在先权利。东营望海公司二审提交的证据可以证明其使用了涉案第4086643号注册商标，虽然北京东软公司对此不予认可，但并没有就此提交相反证据。

就东营望海公司涉案第4086643号注册商标而言，双V图形和“望海、viewhigh”等内容是其显著性所在。北京东软公司在其网站宣传及系统界面上使用的被诉双V图形及“viewhigh”组合标识，在图案的结构、文字内容等方面均与该注册商标的显著性部分构成相同，因此，整体而言该被诉标识构成与该注册商标相近似。根据北京东软公司网站“产品与方案”中数个系统的操作界面，结合北京东软公司的经营范围，可以认定北京东软公司网站“产品与方案”中的数个系统应属于计算机软件范畴，与该注册商标为同类商品。因此，原审法院据此认定北京东软公司在其网站上使用被诉标识和英文“viewhigh”以及在其系统界面上使用被诉标识的行为侵犯了东营望海公司对第4086643号商标的注册商标专用权，该公司应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任，均无不当，所确定的赔偿数额亦无不妥。

综上，上诉人北京东软公司所提上诉理由缺乏依据，其所提上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，处理结果尚无不当，应予维持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8800元，由东营望海科技有限公司负担4000元（已交纳）；由北京东软望海科技有限公司负担4800元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2300元，由北京东软望海科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋光

代理审判员　　吴静

代理审判员　　沈冲

二〇一四年九月十九日

书　记　员　　赵雯