某某、某某等民事一审民事判决书

内蒙古自治区乌海市海南区人民法院 民事判决书 (2022)内0303民初799号 原告（反诉被告）：***，男，1968年7月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：***，宁夏金林律师事务所的法律工作者。 被告：***，男,1958年11月5日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千里山区。 委托诉讼代理人：***（系***之子），男，1987年1月10日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：***，辽宁瀛如律师事务所兼职律师。 被告（反诉原告）：辽宁***建筑装饰工程有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁西区千山西路320号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁瀛如律师事务所兼职律师。 被告：华泰永创（北京）科技股份有限公司，住所地：北京经济技术开发区科创十三街31号院。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1981年11月7日出生，系华泰永创（北京）科技股份有限公司广聚项目部项目经理。 被告：内蒙古广聚新材料有限责任公司，住所地：内蒙古乌海市海南区乌海经济开发区低碳产业园区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古京蒙（鄂托克）律师事务所律师。 原告（反诉被告）***诉被告***、被告（反诉原告）辽宁***建筑装饰工程有限公司（以下简称***建筑）、华泰永创（北京）科技股份有限公司（以下简称华泰科技）、内蒙古广聚新材料有限责任公司（以下简称广聚新材料）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告***委托诉讼代理人***、***、被告***建筑委托诉讼代理人***、被告华泰科技委托诉讼代理人***、被告广聚新材料委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告***、***建筑、华泰科技向原告***支付工程款1526111.82元；2、请求判决被告广聚新材料在欠付建设工程价款范围内对原告***的工程款承担支付责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2021年5月，被告***挂靠被告***建筑从被告华泰科技分包内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程。2021年5月10日，被告***与原告***签订《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电木工模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》，并加盖辽宁***建筑装饰工程有限公司内蒙古广聚工程项目部印章，将施工协议所涉工程转包于原告***实际施工。施工协议约定工程内容为：4x190t／h干熄焦、4x30MW余热发电及其附属土建工程。工程承包方式为： 原告以包清工的方式进行项目内所有模板、脚手架、钢筋、混凝土的施工作业。工程价款为：木工模板加工、安装、拆卸、清理、规整，包含土建施工用脚手架、安全防护等为模板沾灰面积，单价65元／㎡；钢筋加工制作、绑扎、连接、安装，单价950元／吨；混凝土捣固、找平、抹光、养护，单价25元／m3。原告组织人员施工过程中，被告***对工程单价进行多次调整，第一次调整3＃、4＃焦炉本体工程款增加20万；第二次调整为模板95元／㎡、钢筋1350元／吨、混凝土为25元／㎡；第三次调整为模板100元／㎡、钢筋1260元／吨、混凝土25元／㎡。被告***许诺以此单价按量结算。原告***实际施工完成了4台1**t／h千熄焦炉及附属土建工程，被告***审定模板工程量为31370.4308㎡，混凝土工程量为15799.1265m3，钢筋工程量为1694.299吨，按调整后的单价计算原告应得工程款5666737.82元。被告***不按照调整后的单价结算工程款。原告施工期间，被告曾陆续支付部分工程款，尚欠工程款1526111.82未支付，被告***建筑将企业资质借给被告***使用违反法律规定，其对被告***欠付工程款责任承担连带给付责任。故向我院提起诉讼。 被告***辩称，一、2021年5月10日，原告与被告***建筑签订《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程——模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》，约定由原告分包由被告***建筑承包的内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程中模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工，并约定价款为木工模板沾灰面积每平方米65元，钢筋加工、绑扎、连接、安装每吨950元，混凝土捣固、找平、抹光养护每立方米25元。原告施工结束后，经双方确认工作量为模板 31370.4308平方米，钢筋1694.299吨，混凝土15799.1265立方米。据此计算，被告***建筑应付原告工程款4043640元，但已付原告工程款4140626元，故多付原告96986元工程款。二、根据双方协议7.2条约定：“本合同为固定单价，不得以任何理由进行调整。”双方也从未对合同价格进行调整。综上所述，被告***建筑已多付原告96986元工程款，无需另行支付原告工程款，被告***并非本案合同当事人只是在现场受公司委托进行签字没有其他权利不能决定合同价款也不是本案适格被告，原告要求***承担支付款的请求缺乏请求权基础。三、没有任何证据证明，被告***与被告***建筑之间存在挂靠行为，该施工协议是被告***建筑与被告华泰科技签署的分包协议。同时支付给原告的工程款也都是从被告***建筑账户转出，该项目章是在公司备案，同时被告***建筑有***作为项目经理负责现场工程进度总体情况。由于项目部未设立单独账户所以将工程款转给***，由***代发。被告***只是该工程现场劳务负责人，负责具体劳务施工。被告***建筑与所有劳务施工人员均无劳务、劳动合同。至于多支付原告工程款是因为在工程后期，都是由公司直接支付给原告工人，防止拖欠农民工工资，所以本案被告***不是适格而被告***建筑是适格的反诉原告。 被告***建筑答辩意见与被告***一致。 被告华泰科技辩称，一、被告华泰科技依法将内蒙古广聚干熄焦工程土建工程发包给***公司，双方签订有正式的建设工程施工合同，未违反法律、法规的强制性规定，不存在违法分包、转包情形。根据合同相对性原则，***并非该合同当事人，无权向被告华泰科技主张任何权利，被告华泰科技作为本 案被告不适合。二、根据被告华泰科技与被告***建筑之间的合同，被告华泰科技已依法按进度支付全部应付工程款，不存在拖欠工程款情形，更不因此造成拖欠原告***工程款的后果。综上，原告***首先应证明被告***建筑确实拖欠其工程款，即使该事实成立，亦只能向被告***建筑主张，无权直接向被告华泰科技主张。故恳请贵院驳回其对被告华泰科技的起诉。 被告广聚公司辩称，一、本案案由为建设工程分包合同纠纷，被告广聚新材料在合法发包的情况下，与原告个人之间不存在任何合同关系，非合同相对方，不应对原告承担任何合同责任。被告广聚新材料作为发包人及建设单位，严格执行国家相关法律法规的规定，将建设工程项目发包给有资质的承包单位进行施工，并未将案涉工程发包给无资质的个人承包施工，也未与原告订立任何合同，双方不存在任何合同关系，被告广聚新材料非合同相对方，不应对原告承担任何合同责任。二、被告广聚新材料不存在欠付承包单位工程款的情形，不应对承包单位欠付实际施工人的工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而在本案中，被告广聚新材料发包给被告华泰科技的工程还没有结算，且被告广聚新材料已经足额支付了工程款，不存在欠付被告华泰科技工程款的行为， 因此原告要求被告广聚新材料在欠付工程给款范围内承担给付责任没有任何事实根据和法律依据，其主张不应得到支持。三、原告应提供证据证明其是实际施工人以及施工工程量。本案中，原告主张其是实际施工人，应当提供证据予以证明，否则无法证明其进行了实际施工。其次，原告主张相应的工程款，也应当提供证据证明其施工的工程量。以上请求法院依法予以查明。综上，被告广聚新材料认为原告主张被告广聚新材料在承包单位欠付款范围内承担责任的诉求不应得到支持。望贵院依法驳回其对应的诉讼请求。 被告（反诉原告）***建筑向本院提出反诉请求：1、请求法院判令原告（反诉被告）***返还多支付的工程款96986元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2021年5月10日，反诉原、被告签订《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程--模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》，约定由反诉被告分包由反诉原告承包的内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程中模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工，并约定价款为木工模板沾灰面积每平方米65元，钢筋加工、绑扎、连接、安装每吨950元，混凝土捣固、找平、抹光养护每立方米25元。反诉被告施工结束后，经双方确认工作量为模板31370.4308平方米，钢筋1694.299吨，混凝土15799.1265立方米。据此计算，反诉原告应付反诉被告工程款4043640元。根据反诉被告本诉起诉状所示，其认为应得工程款5666737.82元，尚欠工程款1526111.82元，可知反诉原告***建筑已付反诉被告***工程款4140626元，依据合同，反诉原告***建筑多付其96986元工程款。综上，请求法院判 令反诉被告***返还多支付的工程款96986元，并由其承担本案诉讼费用。 原告（反诉被告）***辩称，一、原告***施工结束后申报模板、混凝土、钢筋完成工程量分别为31532.676㎡、14988.065m3、1965.20吨，被告***和***建筑认可的模板、混凝土、钢筋工程量分别为：31370.4308㎡、15799.1265m3、1694.299吨。并非被告所称的“经双方确认工作量模板、混凝土、钢筋工程量分别为：31370.4308㎡、15799.1265m3、1694.299吨。”二、原告施工过程中，被告***曾三次调整模板和钢筋的单价，按照调整后的单价，即便按被告***、***建筑认可的工作量计算工程款，工程款也尚未付清，不存在超付的情况，反诉原告的诉讼请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求提交了如下证据：施工协议一份、施工列项清单四页、混凝土填充签证表二页、中国建设银行个人活期账户交易明细、***与***通话录音、证人证言、转账明细。 根据原、被告举证、质证和当庭陈述意见，本院确认事实如下： 2021年5月，被告***建筑从被告华泰科技分包内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程。2021年5月10日，被告***建筑与原告***签订《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电木工模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》，并加盖辽宁***建筑装饰工程有限公司内蒙古广聚工程项目部印章，该合同工程代表人（处）由被告***签字。该合同约定，将施工协议所涉工程分包于原告***施工。该协议约定工程内容为：4x190t／h干熄焦、4x30MW余热发电及其附属土建 工程；工程承包方式为：原告以包清工的方式进行项目内所有模板、脚手架、钢筋、混凝土的施工作业；合同7.1条对工程价款约定为：木工模板加工、安装、拆卸、清理、规整，包含土建施工用脚手架、安全防护等为模板沾灰面积，单价65元／㎡；钢筋加工制作、绑扎、连接、安装，单价950元／吨；混凝土捣固、找平、抹光、养护，单价25元／m3；7.2条对工程款支付约定为：依据总包被告华泰科技月报进度工程款支付后，支付上月工程量款项。结算为工程整体实际完成后，经业主、总包验收合格后支付，每次付款后乙方原告必须按时足额支付工人工资、并将工资签收单据、工资表、考勤表备付给甲方被告***建筑，本合同为固定单价，不得以任何理由进行调整。 施工结束后原告***申报模板、混凝土、钢筋完成工程量分别为31532.676㎡、14988.065m3、1965.20吨，被告***和***建筑认可的模板、混凝土、钢筋工程量分别为：31370.4308㎡、15799.1265m3、1694.299吨。期间被告***建筑已陆续给原告***支付工程款4140626元。在施工期间，原告***因工程固定价格过低无法继续施工，与被告***就工程价格进行了多次协商，2021年11月21日原告通过电话的方式与被告***就工程项目价格调整进行了再次确认，双方协商一致对3、4号焦炉本体工程款增加200000元。 另查明，原告***不具备相应施工资质。 本院认为，本案系因建筑工程分包所引发的纠纷。根据原告的诉讼请求，本案应重点审查主体资格、被告***与被告***建筑之间的关系以及工程价款问题。 本案争议焦点一，关于原告诉讼主体资格认定的问题。 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述规定，结合本案被告***建筑与原告***签订《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电木工模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》，并加盖辽宁***建筑装饰工程有限公司内蒙古广聚工程项目部印章，工程代表由被告***签字的事实。合同中，所涉钢筋、混凝土工程应当由具备相应资质的单位人员进行施工，而本案原告***并不具备相应施工资质，且被告***建筑将从被告华泰科技分包内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电工程再次分包给原告施工，同时违反了建筑行业管理性法律法规的禁止性规定，属于违法分包，故本案原告***与被告***建筑所签订的《内蒙古广聚焦化项目干熄焦及余热发电木工模板、脚手架、钢筋、混凝土工程施工协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款中表述的“实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因本案再分包合同无效，故原告属于违法分包工程合同的承包人，结合原、被告签订的合同内容，原告负责部分设备、材料并雇佣工人进行施工，属于最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头，符合实际施工人的身份，可作为本案原告提起诉讼。 本案争议焦点二，关于被告***建筑提出反诉主体是否适格的问题。 原告***提出因被告***与被告***建筑系挂靠关系，因此被告***建筑反诉主体不适格的主张。首先，原告未能提供证据证实被告***与被告***建筑系挂靠关系；其次，虽被告***与被告***建筑未签订任何书面劳动或劳务、聘用等合同，但结合被告***建筑、***的当庭陈述及原、被告双方签订的协议落款处加盖有辽宁***建筑装饰工程有限公司内蒙古广聚工程项目部印章及工程代表人签字处由被告***签字的事实，本院依法认定被告***与被告***建筑形成的关系系劳务聘用关系而非建筑资质挂靠关系，故原告该主张无事实依据，理由不能成立，本院不予支持。被告***建筑提出反诉的主体适格。 本案争议焦点三，关于被告责任承担的问题。 关于原告***提出由被告***与被告***建筑承担连带责任的主张。因本案被告***与被告***建筑为劳务聘用关系，被告***作为被告***建筑的工程代表，与原告签订合同及后期施工管理的等等行为均属于职务行为，因此欠付工程款的责任主体系被告***建筑，被告***在本案中无支付工程款的责任，故本案中的付款责任应由被告***建筑承担。 原告提出由被告华泰科技承担责任的主张，根据合同相对性原则，原告与被告华泰科技之间并无直接法律关系，原告突破合同相对性要求被告华泰科技承担责任，于法无据，该主张本院不予支持。 原告提出由被告广聚公司承担责任的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法 分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，结合本案当事人庭审陈述，案涉工程至今并未结算，且原告未能提供合法有效证据证实案涉工程已结算，因此无法查明被告广聚公司欠付工程款的金额，故原告该主张，本院不予支持。 本案争议焦点四，关于被告***调价行为是否有效的问题。 被告***建筑提出在施工中有***作为项目经理负责现场工程进度及总体情况，且根据双方协议7.2条约定被告***无权进行价格调整的主张。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”关于***系负责现场工程的主张，因被告并未提供合法有效的证据予以证实。且从本案协议签署的形式上看，被告***作为被告***建筑的工程代表与原告签订合同，结合被告***在现场具体负责工程施工等事实和行为，让原告有足够的理由相信其有代理权。且在本次诉讼中，被告***建筑亦认可被告***作为工程代表，在施工中，原告***因工程固定价格过低无法继续施工，与被告***就工程价格进行了多次协商，被告***就工程价格调整进行确认的行为，应视为系被告***建筑的行为。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该规定并不涵盖合同无效的情形，而本案原告***与被告***建筑签订的协议属于无效协议，不适用该规定，故被告提出协议第7.2条结 算条款约定有效的主张没有法律依据。综上，被告***建筑该主张本院不予支持。 本案争议焦点五，关于原告工程款的认定问题。 原告提出由被告支付工程款1526111.82元的主张。关于工程量的问题，结合原、被告陈述，施工结束后原告***申报模板、混凝土、钢筋完成工程量分别为31532.676㎡、14988.065m3、1965.20吨，被告***和***建筑认可的模板、混凝土、钢筋工程量分别为：31370.4308㎡、15799.1265m3、1694.299吨。因原告未在期限内对工程量提出鉴定申请，故本院确认模板、混凝土、钢筋的工程量分别为：31370.4308㎡、15799.1265m3、1694.299吨。 关于工程价格的问题，根据原告提供的电话通话录音内容及当庭陈述，在工程施工期间，因为工程价位低，原告无法施工，故被告***提出3、4号焦炉本体工程款增加200000元，事实清楚、内容明确，系双方真实意思表示，且结合被告***建筑对工程款超付行为不能作出合理解释的情形，本院予以认定双方对于3、4号焦炉本体工程款价格调整达成了一致意见；对于之后两次模板、钢筋的价格调整，语义含糊不清，仅凭录音本身不能证实是对哪一期、哪部分工程的价格双方达成了一致意见，故本院对其他部分的价格调整不予认可；综上，根据被告确认的工程量及原、被告对工程价格调整，原告施工的工程价款总计应为4243640元（31370.4308㎡×65元／㎡+15799.1265m3×25元／m3+1694.299吨+950元／吨+200000 元），因被告***建筑已给付原告***4140626元，尚欠103014元未付。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”故被告***建筑应向原告***支付尚欠的工程款103014元，原告主张超出部分本院不予支持。 被告***建筑（反诉原告）提出由原告（反诉被告）***返还工程款96986元的主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百六十七条、第五百七十九条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决如下: 一、被告辽宁***建筑装饰工程有限公司于本判决生效之后十日内支付原告***工程款103014元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求； 三、驳回被告辽宁***建筑装饰工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9268元，由被告辽宁***建筑装饰工程有限公司负担1180元，由原告***负担8088元；反诉费1112元，由被告辽宁***建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十一月十日 书记员*** 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民法典》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 第五百六十七条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。