诸暨市店口镇江东社区居民委员会、绍兴城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 (2021)浙06民终3009号 上诉人（原审被告）：诸暨市店口镇江东社区居民委员会，住所地绍兴市诸暨市店口镇健康路8号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，诸暨市店口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：绍兴城建集团有限公司，住所地绍兴市越城区金滩大厦1901室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所律师。 上诉人诸暨市店口镇江东社区居民委员会因与被上诉人绍兴城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初3340号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2021年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。 本案现已审理终结。 诸暨市店口镇江东社区居民委员会上诉请求：1．撤销诸暨市人民法院于2021年4月22日作出的（2021）浙0681民初3340号判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。 2．一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：本案被上诉人主张的诉讼请求已超过了法定诉讼时效。 1．一审认定履约保证金为《建设工程施工合同》工程进度款的组成部分，在性质上构成“同一债务”的分期履行。 上诉人认为一审认定错误。 履约保证金只是作为《建设工程施工合同》的担保，并在《建设工程施工合同》第十一、41条第1项第2款明确约定作为施工合同的合同附件即为担保合同。 本案被上诉人起诉主张是要求判令上诉人立即支付工程款，而工程款为施工合同的主债务，履约保证金并非施工合同中工程款的债务，一审法院认定为“同一债务”错误。 2．一审法院认定“竣工验收合格”的时间为结算审计报告的时间2015年12月31日并作为竣工验收的时间是错误的。 根据结算审计报告确认工程的开工时间为2012年11月15日，竣工并交付使用的时间为2014年8月31日，即“竣工验收合格”时间为2014年8月31日。 按施工合同第26条约定工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95％，余下5％作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清。 按上述工程款支付的时间计算，上诉人应在2014年9月14日前支付工程总款的95％，2015年9月14日前支付5％的工程质量保证金。 保证金的支付时间根据施工合同第47条第1款约定在竣工验收合格后14天内一次性无息退还被上诉人，即应在2014年9月14日前一次性退还。 工程竣工交付后，上诉人于2016年2月4日支付了最后一笔工程款18万元，尚欠的工程款及质量保证金一直未付。 工程款支付的诉讼时效应当从2016年2月5日开始计算，到2018年2月4日止两年。 被上诉人起诉受理的时间为2021年1月20日，其明显超出了两年的法定诉讼时效。 退一步讲虽然上诉人于2019年3月21日退还履约保证金10万元，但履约保证金并非工程款，也非施工合同的主权利义务。 即使按一审法院认定为施工合同的“同一债务”，上诉人在退还履约保证金时已超出了两年的法定诉讼时效（已超过了2018年2月4日），尚欠的工程款性质变为自然债务。 3．一审程序违法，一审应追加***为第三人参加诉讼，因本案工程实际由其施工，亦由其结算，其为实际施工人。 绍兴城建集团有限公司答辩称：一、工程款与履约保证金为同一合同项下所形成的债务，一审法院认定为“同一债务”完全正确。 答辩人与上诉人在双方签订的《建设工程施工合同》中对工程款（进度款）的支付，以及履约保证金的交纳、归还都作了明确的约定，指向的是同一个建设工程项目，是属于同一合同项下所形成的债务。 至于上诉人所说的履约保证金的担保职能并不会改变其与工程款是同一工程、同一合同下所形成的债务的性质，所以一审法院认定两者为“同一债务”完全正确。 二、2015年12月31日是审计报告出具的时间，是合同约定“工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95％”的起算时间，由此计算，答辩人起诉的时间并未超出法律规定的诉讼时效。 双方签订的《建设工程施工合同》第26条明确约定，“工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95％，余下的5％作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性支付”，而审计报告出具的时间是2015年12月31日，所以95％的工程款应该在2016年1月14日前支付，余下的5％是在“满一年后”即2017年1月14日前支付。 根据当时《民法总则》诉讼时效为三年的规定，只要在2020年1月14前答辩人有过要求还款的情形发生，都会产生诉讼时效中断的效果，而上诉人正好在答辩人的要求下于2019年3月21日向答辩人退还了10万元保证金，从而产生了诉讼时效中断的法律效果。 由此，至答辩人2020年12月起诉时，本案并未超出诉讼时效的规定期限。 三、上诉人退还保证金背后，其实是答辩人多次催要工程款的结果，故有理由相信诉讼时效处于持续中断过程中。 四、本案不需要追加***作为第三人，本案事实已查清。 绍兴城建集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求被告支付工程款204555元及利息54950.57元（按中国人民银行同期贷款基准利率和LPR标准支付至实际支付完毕止）（审理中，原告明确起算时间为2017年1月14日）；2．本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年9月28日，原告与诸暨市店口镇江东社区经济合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定诸暨市店口镇江东社区经济合作社将店口镇张姜坞村道路硬化工程发包给原告施工，合同总价款为1955549元。 在合同专用条款中双方对工程款的支付约定为：完成工程量达30％时，支付合同总价款的20％；完成工程量达50％时，再支付合同总价款的20％；完成工程量达70％时，再支付合同总价款的15％；完成工程量达95％时，再支付合同总价款的25％；工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95％，余下的5％作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。 合同还约定原告需向诸暨市店口镇江东社区经济合作社缴纳履约保证金10万元，双方约定返还时间为工程竣工验收合格后14天内一次性（无息）返还原告。 合同附件中双方约定工程质量保修期限为1年。 合同签订后，原告向诸暨市店口镇江东社区经济合作社缴纳履约保证金10万元，并按约施工。 诸暨市店口镇江东社区经济合作社于2013年1月23日支付工程款80万元，于2013年2月1日支付30万元，2014年1月28日支付20万元，于2015年2月16日支付264430元，诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社于2016年2月4日支付工程款18万元，共计支付1744430元。 2015年12月31日，浙江中标工程项目管理有限公司出具结算审计报告，审计结果为案涉工程结算造价为1948985元。 另查明，2015年4月28日，诸暨市店口镇江东社区经济合作社名称变更为诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社，诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社于2019年7月31日办理注销，被告系诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社唯一股东，办理注销过程，被告在全体投资人承诺书中承诺诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社在申请注销前未发生债权债务，清算工作已全面完结，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果与责任。 还查明，2019年3月21日，诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社将履约保证金10万元返还给原告。 一审法院认为，原告与诸暨市店口镇江东社区经济合作社签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该院认定有效。 被告作为诸暨市店口镇江东社区股份经济合作社的唯一股东，在全体投资人承诺书中承诺“如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果与责任”，该表述应视为被告对案涉工程的应付款承担支付责任。 被告认为案涉工程由第三人实际施工，未提交确切的证据予以证实，且如按被告所述，该第三人可以凭借相关证据向原告主张权利，故被告抗辩本案原告主体不适格的意见，该院不予采信。 对于被告提出的诉讼时效问题，该院认为，双方在《建设工程施工合同》约定了工程的进度款，在性质上构成“同一债务”的分期履行。 鉴于双方的纠纷发生《中华人民共和国民法典》施行之前，按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 本案中，双方约定最后二期的付款时间为“工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95％，余下的5％作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）”，而浙江中标工程项目管理有限公司出具结算审计报告的时间为2015年12月31日，因双方在庭审中均未明确“竣工验收合格”的时间，故该院根据审计报告中浙江中标工程项目管理有限公司接受审计的时间（2015年9月29日）作为“竣工验收合格”时间予以确定。 同时，被告于2019年3月21日向原告返还履约保证金10万元，虽然履约保证金不属于工程款支付的进度范围内，但双方对该款项的返还明确写入合同并约定了返还时间为工程竣工验收合格后14天内，性质上也是被告应支付的款项，从时间上推断，被告返还保证金之时已经超过法律规定的诉讼时效期间，但未超过最后一期工程款支付的诉讼时效期间，在法律上产生诉讼时效中断的效果，故该院根据双方对付款进度的约定以及该院确认的“竣工验收合格”时间并结合履约保证金的返还时间，确定本案至原告起诉时（2020年12月）止，尚未超过法律规定的诉讼时效期间。 对原告要求计算利息损失的请求（审理中，原告明确起算时间为2017年1月14日），该院根据原告请求并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以分段计算。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十六条、第二十七条之规定，判决：被告诸暨市店口镇江东社区居民委员会支付原告绍兴城建集团有限公司工程款204555元，并支付该款项相应的利息损失（从2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），上述款项限判决生效之日起十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5193元，依法减半收取2596.5元，由被告诸暨市店口镇江东社区居民委员会负担。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院围绕上诉请求评析认为：一、关于本案是否超过诉讼时效。 本案双方签订有建设工程施工合同，故就工程款支付与履约保证金返还均系围绕该合同产生，一审以此认定为同一债务并适用相关分期履行的诉讼时效规定，并无不当。 诸暨市店口镇江东社区居民委员会承认其返还履约保证金系因绍兴城建集团有限公司催讨，但认为绍兴城建集团有限公司仅催讨履约保证金，本案并无证据证明绍兴城建集团有限公司仅催讨返还履约保证金，故应认定绍兴城建集团有限公司就本案合同债务进行了催讨。 诸暨市店口镇江东社区居民委员会于2019年3月21日返还履约保证金，依法发生诉讼时效中断的效果。 且根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 综上，本案并未超过诉讼时效。 二、关于本案是否应追加案外人***为第三人参加诉讼。 本案合同系本案双方签订，绍兴城建集团有限公司作为合同一方可以向诸暨市店口镇江东社区居民委员会主张就该合同产生的相应债权。 第三人一般可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，本案***并未就本案工程款提出请求，故不应作为有独立请求权的第三人。 无独立请求权的第三人一般可分为被告型第三人和辅助型第三人，鉴于绍兴城建集团有限公司并未向***提出诉请，其亦不应作为被告型第三人。 辅助型第三人主要为辅助查明事实，但就本案，相关事实已查清，故无需追加第三人以查明案件事实。 诸暨市店口镇江东社区居民委员会关于本案应追加***作为第三人参加诉讼的上诉理由不能成立。 综上，诸暨市店口镇江东社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4368.33元，由诸暨市店口镇江东社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 。 审判员***。 审判员*** 审判长***。 书记员*** 二○二一年八月二十七日