南通锦国建设有限公司上海第二分公司等与上海成东科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终3306号

上诉人（原审原告）：南通锦国建设有限公司上海第二分公司，住所地上海市宝山区月罗路310号B338室。

负责人：罗才明，总经理。

委托诉讼代理人：周军，北京大成(上海)律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海山堰公司有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇学府路501号301室。

法定代表人：杨士军，执行董事。

委托诉讼代理人：姚青峰，上海一凡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海成东公司有限公司，住所地上海市金山区山阳镇山通路118号7幢B区。

法定代表人：王剑武，总经理。

委托诉讼代理人：何群华，上海忱实律师事务所律师。

上诉人南通锦国建设有限公司上海第二分公司（以下简称南通锦国公司）、上海山堰公司有限公司（以下简称山堰公司）因与被上诉人上海成东公司有限公司（以下简称成东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初14770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人南通锦国公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判山堰公司支付南通锦国公司工程款8,205,692元（人民币，下同）及利息，以8,205,692元为基数，自2013年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。成东公司在其欠付工程款范围对南通锦国公司承担连带责任。事实和理由：1.关于涉案工程造价。一期工程的合同备案价款为32,382,186元，山堰公司的送审价为3,700多万元，表明山堰公司认可南通锦国公司完成的工程量远超出一期工程被合同约定的施工范围。涉案工程全部由南通锦国公司完成，在没有得到南通锦国公司同意的情况下，《工程造价咨询报告》擅自将总价下浮9%，南通锦国公司对此不予认可。2.关于山堰公司应付的剩余金额。由于南通锦国公司被迫提前退场，陈工公司支付给山堰公司20万元临时设施补偿款，而该临时设施实际由南通锦国公司建造完成，故山堰公司应将该笔补偿款支付给南通锦国公司。由于南通锦国公司无法办理材料采购、设备租赁及安装等手续，其负责人罗才明才出具承诺书委托山堰公司代为与上海A有限公司（以下简称A公司）签订混凝土购销合同，与上海B有限公司（以下简称B公司）签订钢材购销合同，与上海C有限公司（以下简称C公司）签订塔吊租赁合同和安装合同，委派任某搬离材料采购、设备租赁及安装等事宜，所以只有在任某实施并通过山堰公司办理手续的采购才是南通锦国公司的采购。山堰公司为南通锦国公司代付前确有由南通锦国公司负责人审核的流程，故对罗才明没有签字的费用，南通锦国公司不予认可。综上，南通锦国公司仅认可山堰公司支付及代付的款项合计为24,376,494元。外来人员综合保险费山堰公司仅提供了收据，没有提供发票，且该收据上载明“不作为综合保险缴费结算凭证”，山堰公司也未证明该费用与涉案工程有关，故该收据不能作为判决依据。3.关于成东公司的责任。成东公司支付山堰公司的工程款金额是明确的，成东公司应在其欠付范围内对南通锦国公司承担责任。

上诉人山堰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通锦国公司的一审诉请。事实和理由：1.一审未将税金扣除，于法无据。成东公司将包含税金的工程款支付给山堰公司，山堰公司已将包含税金的工程款的一部分作为税金依法向税务机关进行了缴税，故山堰公司应将已扣缴税金之后的剩余工程款支付给南通锦国公司。而一审认定山堰公司缴纳完税金还要由山堰公司自己额外再拿出税金，加上剩余的工程款一并再支付给南通锦国公司，于法无据。2.关于工程管理费。山堰公司具有总承包资质及施工资质，南通锦国公司亦具有施工资质，在工程定额中，存在总承包管理费这一审计项目，一审认定山堰公司不应收取管理费是错误的。审理过程中，山堰公司明确其上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判山堰公司支付南通锦国公司工程款1,026,515.2元，该数额扣除了山堰公司关联企支付的税金941,814元，山堰公司同时主张南通锦国公司应支付管理费90万元。

被上诉人成东公司辩称，不同意南通锦国公司的上诉请求，我方已经支付完工程款，不应承担连带责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

南通锦国公司与山堰公司均不同意对方的上诉请求。

南通锦国公司向一审法院起诉请求：1、判令山堰公司支付工程款8,205,692元及利息损失（以8,205,692元为本金，从2013年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令山堰公司返还履约保证金1,300,000元及利息损失（以1,300,000元为本金，从2013年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令成东公司在未付的工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由山堰公司与成东公司承担。

一审法院认定事实：山堰公司原名上海D有限公司，2015年11月6日变更为现名；成东公司原名上海E有限公司，2016年8月2日变更为现名。2011年7月，山堰公司中标由成东公司发包的TH系列超临界萃取装置生产建设项目一期工程（以下简称涉案工程），中标价为32,382,186元。2011年7月25日，南通锦国公司与山堰公司签订《工程施工分包合同》，合同约定：南通锦国公司向山堰公司分包涉案工程；工程内容及承包范围为土建、安装工程（按成东公司与山堰公司签订的施工合同及施工图确定的承包范围）；工程造价暂定4000万元，根据工程结算调整总价；工程款付款方式为根据成东公司支付工程款情况，按工程进度凭工程成本发票（材料发票和施工现场在册综合保险缴纳人员工资单），经山堰公司审批后，扣除总包管理费和山堰公司代缴代付款（含税金）、罚款（如有）后余额作为南通锦国公司的工程款，以银行转账方式支付给南通锦国公司；山堰公司向南通锦国公司收取工程结算造价的5%的管理费，税金由南通锦国公司承担，山堰公司代扣代缴；质监费、定额管理费、招投标费、施工许可证费、合同印花税及其他费用由南通锦国公司负责支付；南通锦国公司于合同签订之日起3日内支付履约保证金250万元，打入山堰公司指定账户，此履约保证金于成东公司退还到山堰公司账户后10日内无息退还给南通锦国公司。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，南通锦国公司进场施工。2011年10月10日，南通锦国公司负责人罗才明，向山堰公司出具承诺书，承诺由山堰公司代办向上海A有限公司购买混凝土、向上海F有限公司购买钢材、向上海C有限公司租赁塔吊，费用从工程款中直接代付。2012年11月29日，因工地民工上访，山堰公司与南通锦国公司负责人罗才明签订《协议书》一份，协议书约定：南通锦国公司于2012年11月30日完成施工现场清理工作，并撤离所有施工人员；南通锦国公司完成施工现场清理和施工人员撤离工作，并提供施工班组负责人支付民工款承诺书后，山堰公司支付南通锦国公司一期工程款至合同价的95%（扣除已付工程款、工程管理费、税金、山堰公司代付材料款）；工程完成结算审计并收到成东公司的工程款后，山堰公司支付南通锦国公司工程款至95%，5%质保金按合同约定支付。此时，南通锦国公司已基本完成涉案工程的施工。协议书签订后，南通锦国公司撤离了施工现场。随后，山堰公司与成东公司委托浙江G有限公司（以下简称浙江G公司）对涉案工程进行了结算审核，审定的工程造价为30,101,949元。山堰公司已向南通锦国公司支付部分工程款，并代付部分材料款及其他费用。

一审又查明，南通锦国公司向山堰公司共支付履行保证金130万元。

一审另查明，成东公司与山堰公司就质保金尚未结算，其余工程款已全部付清。

一审法院认为，山堰公司承包涉案工程后，将其承包的全部工程以分包名义转给南通锦国公司施工，南通锦国公司与山堰公司实质上是工程转包关系。我国法律规定，建设工程禁止转包，因此法院认定南通锦国公司与山堰公司签订的《工程施工分包合同》无效。但是涉案工程已投入使用，视为合格，山堰公司应当参照合同约定支付工程款。本案争议的焦点在于：

1、涉案工程的造价。南通锦国公司主张，涉案工程的造价应依中标价32,382,186元认定。山堰公司与成东公司主张，涉案工程的造价应依浙江G公司出具的《工程造价咨询报告书》认定，即30,101,949元。法院认为，施工中，工程量发生了增减，不能依中标价认定工程造价。一审诉讼中，南通锦国公司撤回了对工程造价的鉴定申请，而浙江G公司是有资质的工程造价咨询机构，其出具的《工程造价咨询报告书》具有可信性，故法院认定涉案工程的造价为30,101,949元。

2、山堰公司应付的剩余工程款的金额。南通锦国公司主张，山堰公司应付工程款为中标价32,382,186元，加上临时设施补偿款200,000元，合计32,582,186元，扣除山堰公司已付工程款、代付款24,376,494元，剩余工程款为8,205,692元。山堰公司主张，工程审计价3010万元，扣除已付工程款、代付款28,173,106.80元，税金1,568,210元，管理费1,505,000元，山堰公司多付南通锦国公司1,146,316.80元。法院认为，山堰公司所列代付款清单中，空调款20,000元，单据中无金额，法院不予认定；印花税6537元，与《工程造价咨询报告书》重复，法院不予认定；钢管租赁费300,000元，山堰公司未实际支付，法院不予认定；工伤补助金59,481元，因是施工中发生的工伤事故，法院予以认定；其他南通锦国公司不认可的代付款，因南通锦国公司负责人罗才明签署过承诺书，且能与《工程造价咨询报告书》印证，法院予以认定。因此法院认定，山堰公司已付工程款及代付的材料款、租赁费、工伤补助金，合计27,846,569.80元。山堰公司主张，税金1,568,210元应从工程款中扣除，并提供了纳税人为其关联企业上海H有限公司的付款通知书，合计金额941,814元。对此法院认为，《工程造价咨询报告书》中已包含税金，山堰公司的主张，法院不予采信。山堰公司主张，工程管理费1,505,000元应从工程款中扣除。对此法院认为，南通锦国公司与山堰公司签订的《工程施工分包合同》无效，山堰公司不得收取管理费，山堰公司的主张，法院不予采信。山堰公司主张，山堰公司代交的外来人员综合保险费287,050元，已抵冲山堰公司应退还南通锦国公司的保证金。法院认定，虽然南通锦国公司对该笔费用不予认可，但该笔费用是南通锦国公司应当缴纳的，且《工程造价咨询报告书》未将该笔费用列入，因此该笔费用应从山堰公司应付的工程款中扣除，而不在保证金中冲抵。综上，山堰公司应付的剩余工程款为1,968,329.20元。

3、山堰公司已退还的保证金数额。山堰公司主张，其已退还过63万元，且已冲抵外来人员综合保险费287,050元。南通锦国公司认为，山堰公司未退还过保证金，南通锦国公司对山堰公司提供的63万元收条上南通锦国公司负责人罗才明的签名无异议，但实际未收到过该款项。法院认为，南通锦国公司负责人罗才明签署了收条，应认定南通锦国公司已收到山堰公司退还的保证金63万元。外来人综合保险费287,050元，应从山堰公司应付工程款扣除，不再冲抵保证金。综上，山堰公司应退还南通锦国公司保证金670,000元。

4、成东公司是否应当对山堰公司的付款义务承担连带责任。法院认为，南通锦国公司未提供证据证明成东公司未付工程款的数额，而从查明的事实看，成东公司与山堰公司质保金未结算，其余工程款已付清。而质保金未结算，法院无法确定成东公司对山堰公司有无剩余工程款支付，因此法院对南通锦国公司要求成东公司在未付的工程款范围内对山堰公司的付款义务承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。

另外，对于南通锦国公司要求山堰公司自2013年1月1日起支付未付工程款及未退保证金的利息的诉讼请求，因南通锦国公司在2012年年底前已撤离工地，南通锦国公司诉请应予支持。

一审法院审理后作出判决：一、上海I有限公司于判决生效之日起十日内支付南通锦国建设有限公司上海第二分公司工程款1,968,329.20元及利息（以1,968,329.20元为基数，自2013年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、上海I有限公司于判决生效之日起十日内退还南通锦国建设有限公司上海第二分公司保证金670,000元，并支付利息（以670,000元为基数，2013年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回南通锦国建设有限公司上海第二分公司的其他诉讼请求。上海I有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费78,340元，由南通锦国建设有限公司上海第二分公司负担51，340元、上海I有限公司负担27,000元。

本院二审期间，山堰公司向本院提交如下证据材料：第一组证据，发票复印件及相应缴税凭证，证明山堰公司的子公司上海H有限公司（以下简称H公司）已向金山税务局代山堰公司缴纳税金941,814元；第二组证据，南通锦国公司出具的委托书；罗云田签发的空调出库数量单；印花税税收缴款书；铝合金相关款项支付凭证及相关合同结算清单复印件；A公司催讨混凝土款项的函及民事调解书、和解协议；叶桂莲资料费支付凭证；钢管材料费支付凭证及租赁单复印件；张雷洪工伤补助付款凭证；B公司钢材款相关的供销合同、送货单、汇总表、对账单复印件；挖机台班费付款证明及入库单；王志定出具的关于塔吊费收条及承兑汇票；维修彩钢板费用支付凭证；地砖费支付凭证及结算单。该组证据用以反驳南通锦国公司所不认可的代付款项目清单。第三组证据，山堰公司发放工资清单及相应支付凭证，证明山堰公司支付管理人员工资90万元。成东公司向本院提交山堰公司就涉案工程向其开具的发票复印件，上述发票均可与山堰公司提交的发票相对应。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院在后一并阐述。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，山堰公司自成东公司处承包涉案工程后，将其承包的全部工程范围以分包的名义转给南通锦国公司施工，属于转包，违反了我国强制性法律规定，故山堰公司与南通锦国公司签订的《工程施工分包合同》应属无效。虽然南通锦国公司提前退场，但就其施工部分已经投入使用，应视为质量合格，故南通锦国公司有权要求山堰公司参照合同约定支付工程价款。本案的争议是，一、涉案工程的造价应如何确定；二、合同无效后，山堰公司可否主张双方在分包合同中约定的管理费及税金；三、山堰公司欠付的工程款具体数额以及山堰公司代付款项的认定；四、成东公司是否应就山堰公司的债务承担连带责任。

第一，关于涉案工程造价的争议。《工程施工分包合同》明确约定，涉案工程的造价根据工程结算调整，工程款系根据成东公司付款情况，扣除总包管理费和山堰公司代缴代付款后余额作为南通锦国公司的工程款，也就是说，双方工程款的结算应以成东公司与山堰公司的结算价作为依据，此也符合工程转包的一般操作，故一审以浙江G公司出具的《工程造价咨询报告书》作为本案工程造价的依据，并无不妥，本院予以支持。南通锦国公司虽然对《工程造价咨询报告书》存有异议，但其在一审中撤回了对工程造价的鉴定申请，而直接要求以山堰公司中标合同价为准，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。

第二，关于管理费及税金的争议。本院认为，建设工程施工合同无效，不必然影响合同中结算条款的效力。根据涉案《工程施工分包合同》的约定，山堰公司有权向南通锦国公司收取工程总结算造价的5%，税金由南通锦国公司承担，并由山堰公司予以代扣代缴。山堰公司亦提供了其实施工程管理的若干证据，故山堰公司要求在工程款中扣除5%管理费的主张，具有依据。山堰公司自愿将其管理费的主张调整为90万元，系其对自身民事权利的处分，并无不妥，本院予以准许。关于税金，双方对于《工程造价咨询报告书》中已包含税金这一事实均不持异议，南通锦国公司亦在审理中自认，若山堰公司实际代扣代缴，则税金应由其承担，但其认为山堰公司并未举证证明已经代扣代缴的事实。本院对此认为，山堰公司提供了由其关联企业H公司就涉案工程向成东公司开具的工程款发票，并在二审期间提交了H公司向金山区税务局缴纳税款的凭证，成东公司也认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性及关联性亦予以认可，山堰公司已经完成了举证义务，证明了其已经实际代扣代缴涉案工程的税金，故其有权要求在工程款中扣除该笔941,814元的税款。一审对于管理费及税金的处理有误，本院依法予以纠正。

第三，对于山堰公司欠付工程款数额的争议。首先，就南通锦国公司主张的20万元临时设施补偿款，该补偿款系成东公司关于临时建筑搭建的补偿，且未包含在《工程造价咨询报告书》中，而涉案工程系由南通锦国公司实际施工完成，该临时建筑的补偿应计入工程价款中，本院对南通锦国公司就该补偿款的主张，予以支持。其次，对于山堰公司代办材料采购、设备租赁及安装等手续产生的代付款金额，南通锦国公司仅认可支付及代付的款项合计为24,376,494元，并对其不予认可的项目清单向本院做了说明。山堰公司针对上述南通锦国公司不认可的项目清单，就其中铝合金、钢管材料费、挖机台班费、塔吊安装租赁费、维修彩钢板、地砖费等项目提供了相应的购销合同、对账单或提供了其以及关联企业的付款凭证，结合南通锦国公司出具的委托博佳公司代办混凝土和钢材的委托书、南通锦国公司负责人罗才明签署的承诺书等证据，本院认为可以证明该些项目均属于涉案工程的施工范围，且山堰公司或其关联企业已经实际支付了相应的款项，故本院对上述项目所涉及的代付款项均予以确认。关于资料费、工伤补助款、外来人员综合保险费，均发生在涉案工程施工期间，属于南通锦国公司应承担的施工成本，山堰公司也提供了相应的付款凭证，故其要求在支付的工程款中予以扣除，本院亦予以认可。但是，关于空调款及30万元的钢管租赁费，因山堰公司未能提供实际支付的凭证，故对山堰公司就该项目费用的主张，本院无法支持。对印花税，《工程造价咨询报告书》已有涉及，应属于管理费成本，故本院对该费用不予支持。南通锦国公司对其负责人没有签字确认的款项一概不予认可，与本案实际发生的费用不符，本院无法采信。

综上，一审认定山堰公司代付款项及已付工程款项总额应为27,846,569.8元，具有事实依据，本院予以支持。故山堰公司欠付的工程款数额为：工程造价30,101,949元+临时施工补偿费200,000元-已付代付款27,846,569.8元-外来人员综合保险费287,050元-管理费900,000元-税金941,814元=326,515.20元。

第四，关于成东公司连带责任的认定。本院认为，成东公司已经举证证明除质保金外，其已向山堰公司付清了工程款项，至于成东公司与山堰公司就质保金的争议，非本案审理范围，南通锦国公司以此为由主张成东公司欠付工程款依据不足，故本院对其要求成东公司承担连带责任的诉请，不予支持。

综上所述，南通锦国公司与山堰公司的上诉请求均有部分成立，本院予以部分支持，对一审判决依法予以改判。山堰公司于二审期间才提交了支付税金及管理费成本的相关证据，该些证据均系一审诉讼前就已形成，山堰公司未能合理说明逾期提交证据的理由，故就其上诉案件受理费，本院判令由山堰公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初14770号民事判决第二、三项；

二、变更上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初14770号民事判决第一项为上海山堰公司有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通锦国建设有限公司上海第二分公司工程款人民币326,515.20元及利息（以326,515.20元为基数，自2013年1月1日起至实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）。

上海I有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费78,340元，由南通锦国建设有限公司上海第二分公司负担75,207元、上海山堰公司有限公司负担3,133元；二审案件受理费100,855元，由上诉人南通锦国建设有限公司上海第二分公司负担18,012元，上诉人上海山堰公司有限公司负担82,843元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨斯空

审判员　　郑卫青

审判员　　毛慧芬

二〇二〇年八月二十七日

书记员　　翟宣任

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。