甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司、甘肃安兴建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终1044号 上诉人（原审原告）：甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州大道265号401室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃安兴建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滨河北路54号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃品泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天水**果园股份有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区渭南镇渭东村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃天***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1964年3月27日出生，汉族，现住甘肃省兰州市安宁区。 原审第三人：**，男，1963年8月15日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 上诉人甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司（以下简称欣泰公司）、甘肃安兴建筑工程集团有限公司（以下简称安兴公司）因与被上诉人天水**果园股份有限公司（以下简称**公司）、被上诉人**、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2022）甘0503民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣泰公司的委托诉讼代理人**、上诉人安兴公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人**、原审第三人**到庭参加了诉讼，被上诉人**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 欣泰公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判安兴公司、**共同向欣泰公司支付工程款3186333.03元；2．撤销一审判决第三项，改判安兴公司、**共同支付该工程款自2018年1月1日起至实际清偿之日止的银行利息（2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息按照同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日的利息按照同期中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．撤销一审判决第三项，改判安兴公司、**共同偿还欣泰公司代安兴公司向±000以下基础工程项目承包人支付的工程款600000元；4．判决安兴公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定部分事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审判决对上诉人完工的案涉工程款金额认定错误。1．将案涉造价鉴定意见书确定的工程利润324495.18元从造价中扣除缺乏法律依据，工程款包括直接费、间接费、规费、利润、税金等，利润是工程价款的组成部分之一，一审判决将案涉工程价款肢解，将利润从工程造价中扣除缺乏依据，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人应当按照合同约定的计价方式支付工程款。**作为挂靠人，安兴公司作为挂靠单位，应共同向欣泰公司承担工程款支付责任，一审判决错误。2．一审判决扣除质量保证金522336.46元错误。双方签订建设工程施工合同中约定质量保修期自工程竣工验收合格之日算起壹年。案涉工程未完工，欣泰公司于2017年7月撤场，安兴公司未提出质量问题，案涉工程未竣工、亦未能提交竣工验收报告，但因法律规定缺陷责任期的起算点是工程竣工验收合格之日或提交竣工验收报告之日，案涉工程中途停工，无适用上述规定的空间。对于建设工程中途停工的问题，法院的主流意见是工程未竣工、未能提交竣工验收报告，缺陷责任期的起算点为撤场或移交之日，以此为起算点计算，缺陷责任期届满则不再扣留质量保证金。欣泰公司撤场已经六年，早已经超过质量保修期或缺陷责任期，一审判决扣除质量保证金522336.46元错误。二、一审判决未能支持欣泰公司对拖欠工程款利息的请求错误。双方签订的建设工程施工合同中对工程款支付约定为，主体工程完工付至30％，砌体工程完工付至40％，装饰工程完成付至60％，水暖电工程完工付至80％，经竣工验收合格和审计结束后付至90％，预留10％作为保修款一年到期后无质量问题一次付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。合同明确约定付款时间，安兴公司未按期支付工程款（进度款），应承担未付工程款的利息，欣泰公司关于利息的诉求有法律和事实依据，应予支持。三、一审判决认定欣泰公司代表**代安兴公司支付给**的60万元工程款为给**的借款错误。2017年3月2日欣泰公司与安兴公司签订建设工程施工合同，案涉工程中的±000以下基础项目由安兴公司转包给他人施工完成，但安兴公司一直未向±000以下基础项目承包人支付工程款，该承包人拒不撤出*****场地，导致欣泰公司无法正常施工。经欣泰公司与安兴公司多次协商，双方一致同意后，欣泰公司代表**于2017年4月13日代安兴公司向±000以下基础项目承包人**支付了该工程款60万元，同日，安兴公司代表**向欣泰公司代表**出具了一张60万元的收条，虽然**和**2020年1月14日确认单中将该款列为借款，但该款项实际为欣泰公司代安兴公司支付给第三人的工程款，将支付工程款在财务或其他管理中列为借款的行为符合建筑行业交易习惯，该款项本质上并非**给**的借款，而是欣泰公司给安兴公司代为支付的工程款，故安兴公司应偿还该60万元款项。 安兴公司对该上诉辩称，欣泰公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，改判支持安兴公司的上诉请求。理由：一、一审判决扣除工程利润和保证金正确。安兴公司与欣泰公司签订的建设工程施工合同无效，但可以参照合同价款的约定进行折价补偿，而合同并未对利润作出约定。另外，既然是折价补偿，只是对成本支出的补偿。该合同无效系因当事人违反了法律法规的规定，如再支持利润的主张，则是对违法行为的纵容，合同无效的法律规定将没有意义。折价补偿就是对违法行为的惩罚措施，一审法院扣除利润的处理方式也符合立法精神，欣泰公司不能再主张获取利润。保证金不属于合同价款的约定部分，不应再按照原合同关于保证金条款的约定约束双方当事人，对于保证金的扣除，一审法院按照**与**之间签订的确认书进行处理，符合当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的规定。二、一审判决驳回欣泰公司对于利息的主张正确。因案涉建设工程施工合同无效，不应再按照合同约定的付款时间和期限来计算利息。由于案涉工程至今尚未完工，且工程款的应付时间尚未明确，计算利息的前提尚未成就，债权数额亦未确定，故欣泰公司对利息的主张没有依据。三、一审法院认定**支付给**的60万元与本案系两个不同的法律关系正确。本案中，**与欣泰公司及**之间并不存在合同关系，**或者欣泰公司没有向**支付工程款的义务，该款项实际是**与**之间的借款，**作为出借人按照**的要求将款项指定交付给**，**出具的收条中并未载明该款项为工程款，故该款项应由**和**另行处理。 **公司对该上诉辩称，与**公司无关。 **对该上诉述称，同意欣泰公司的上诉意见。 安兴公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回欣泰公司的诉讼请求或者发回重审；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的合同主体和责任承担主体。案涉工程由**与**公司洽谈并达成一致意见，**借用安兴公司的资质与**公司签订建设工程施工合同，后**借用欣泰公司的资质又与**签订合同，将案涉工程转包给**。合同签订后，在实际履行过程中**公司直接将工程款支付至**控制的钢结构项目部账户，工程款支付及工程确认均系**与**直接进行，**为案涉工程的实际施工人，安兴公司与各方之间无合同义务，亦未实际履行。一审庭审中，**公司经理、委托代理人***也表示案涉工程只认**，欣泰公司并非案涉工程的实际履行主体，所有工程的施工及款项的收支均由**实际履行，安兴公司并未授权**、***对外签订合同或者进行民事法律行为。**在一审庭审中表示，对于**借用安兴公司签订合同的事实明知，故本案作出合同真实意思表示的主体是**与**，**和***从事的民事行为所产生的后果并不能对安兴公司产生效力。故，案涉项目的发包方为**公司，承包方也即转包方为**，实际施工人为**，本案有权主张工程款的主体是**，欣泰公司无权主张工程款，安兴公司亦无支付工程款的义务，欣泰公司不是本案的适格原告。二、即使安兴公司需承担责任，一审判决也存在以下错误：（一）案涉工程签证部分并非安兴公司要求**施工建设，故安兴公司不应承担该部分工程款。一审判决在本院认为部分认定“**施工室外工程的事实存在”，对于室外工程的建设，安兴公司从未接到**公司的指令或要求，亦未要求**进行施工建设，对于该签证部分的工程施工，安兴公司与**公司以及**均未达成合意。**在庭审中亦表示对签证部分的工程未接到**公司的通知。签证单上只有监理单位***的签字和施工单位模仿**的签字，但该签证单上**的签字并非**本人的笔迹，对此应不予认定，监理单位代表的是**公司，对于签证部分的施工只有**公司和实际施工人**知情，故签证部分的工程款应当由**向**公司主张，安兴公司不应承担签证部分对应的工程款。（二）案涉工程款的确定方法错误，鉴定意见不能作为定案依据。本案中，安兴公司与欣泰公司之间的合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。据此，本案应当以实际完成工程量占总工程量的比例乘以固定总价进行确定。由于案涉工程中欣泰公司与安兴公司签订的合同约定工程价款是按照固定总价计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定，在审判实践中，双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于工程价款的计算，如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以算出的情况下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。此种计算方式一方面在实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例也比较科学，既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。依据上述规定和阐述，本案应当按照合同约定计算工程价款，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款，鉴定机构只需确定已完成工程量占总工程量的百分比，再乘以合同约定的固定总价即可得出案涉工程价款。一审法院允许欣泰公司对工程造价鉴定，鉴定机构采用的鉴定方法错误，违反上述法律规定，不应作为定案依据。（三）一审判决工程款税金承担方式错误。案涉建筑工程施工合同虽无效，但关于合同价款的条款仍应适用，而税金则是合同价款的组成部分，应按照双方约定，由欣泰公司或者**承担。根据天水**项目**与**承包工程情况确认单中第三条约定，**需承担11％的税金，在**提供发票后进行冲减。因此，在向**支付工程款时应先扣除11％的税金，在**提供相应的发票后，支付与税金等额的工程款。一审判决中虽对税金的承担主体予以确认，但对承但方式认定错误。一审法院认为“安兴公司未提供已向税务部门代缴税款的相关证据，故对扣除税金的主张不予支持。”本案中，双方并未约定由安兴公司代扣代缴，而是直接先扣除税金，待**或欣泰公司开具相应发票后再另行支付与税金等额的工程款。安兴公司对一审法院认定的已付工程款数额无异议，按照上述约定，应扣除已付工程款7053828.82元11％的税金775921.17元，一审判决认定未代扣代缴无事实依据，属于认定事实错误。（四）一审判决遗漏了**公司已付工程款的认定和责任承担。一审判决认定就案涉工程已付**工程款的总额为7053828.82元正确，但遗漏了**公司付款的事实认定。根据庭审各方的举证质证及**，**公司实际支付工程款共计658万元，而**和安兴公司向**支付的工程款以及垫付的材料款、人工工资共计7053828.82元，**公司的付款远不及案涉工程已完工的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，**公司应在欠付工程款范围内对**承担责任。（五）案涉工程未完工也未验收，原告不能主张支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于建设工程施工合同的司法解释和司法政策有多重价值取向，在各种价值取向中，保护建设工程质量安全始终排在第一位，实际施工人在主张工程款补偿时的前提条件就是要确定工程质量合格，而案涉工程未完工，也没有经过质量验收，对于案涉工程质量是否合格尚不明确，故欣泰公司主张工程款没有事实和法律依据。一审法院对此查明事实不清，适用法律错误。 欣泰公司辩称，安兴公司的上诉请求无法律和事实依据，应驳回安兴公司的上诉请求，改判支持欣泰公司的上诉请求。事实与理由：一、根据合同相对性原则，欣泰公司作为原告提起诉讼，其诉讼主体适格。2017年4月1日，安兴公司与**公司签订建筑工程施工合同，约定由安兴公司承包**公司*****工程，安兴公司刻制安兴公司威龙天水**工程项目部公章并由**保管使用，后**以安兴公司威龙天水**工程项目部的名义与欣泰公司签订建筑工程施工合同、劳务合同协议书，约定将**公司*****工程发包给欣泰公司，第三人**在合同尾页承包方委托代表人及经办人处签字。2017年4月上旬，**组织工人进场施工，2018年7月停工退场。**完成工程项目为：*****±0基础以上除电气工程外全部工程项目（包括回填、地坪、地砖）及±0基础以下设计施工图中排水、上下水、消防管道铺设、防水工程、**综合楼室外部分工程等。案涉工程尚未完工，欣泰公司与安兴公司之间未进行竣工验收结算，安兴公司与**公司之间亦未进行结算。2022年1月14日，在安兴公司的见证下，**与**签订了确认单，对案涉工程需要现场确认的工程量及金额、应扣除款项、已支付工程款等事项分别列明，并由**书写“同意暂按此办法办理，2020年6月底以前全部算清双方认可后，按最终现场发生实际为最终决算。”本案中，**挂靠安兴公司以安兴公司威龙天水**工程项目部的名义与欣泰公司签订建筑工程施工合同，次日又签订了劳务合同协议书，但实际履行的是建筑工程施工合同。案涉建筑工程合同签订时，第三人**以委托代理人及经办人身份签字，合同履行事宜由**组织施工，**与欣泰公司之间实际系挂靠关系，**为案涉工程的实际施工人。综上，无论是**挂靠安兴公司还是**借用欣泰公司资质与安兴公司签订建筑工程施工合同，该建筑施工合同均为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定的合同相对性原则，一般情况下，依法成立的合同仅能约束合同当事人，对于合同之外的第三人不具有法律约束力。案涉实际履行的建筑工程施工合同由安兴公司和欣泰公司签订，**作为实际施工人同意以欣泰公司名义提起诉讼，根据合同相对性原则，欣泰公司是适格原告，具备诉讼主体资格。二、对工程签证单28项工程造价756265.49元应计入欣泰公司已完工工程造价。首先，**在一审中先对欣泰公司提交的签证单上其本人签字不认可，但对监理***的签字认可，认可签证单涉及工程均由**施工完成，后又否认，但未提交证据反驳，**作为本案被告亦未提出签名鉴定申请，则应视为鉴证单上是其本人签名。其次，从确认单中记载需双方现场确认工程量5：“室外工程由**提供签证单报预算由**审核，双方共同确认。”的内容可知，**施工室外工程的事实存在，签证单工程为**和安兴公司给**安排。其三，鉴定机构现场勘察时确有签证单记载室内外工程。综上，一审判决将签证单部分造价计入欣泰公司已完成工程造价正确。三、鉴定机构作出的天水**果园股份有限公司***造价鉴定意见书鉴定方法科学，鉴定依据充足，鉴定结论正确，可作为定案依据。安兴公司与欣泰公司签订的建筑工程施工合同虽然无效，工程未完工。对于合同约定固定价格未完工，如何确定已完工工程量，法律没有明确规定，一审法院综合案涉合同实际履行情况，委托造价鉴定机构对欣泰公司已完工工程造价进行鉴定，鉴定机构采用定额对案涉工程进行鉴定并不违反法律规定，如采用比例鉴定法则显失公平公正，一审法院允许欣泰公司对工程造价鉴定，鉴定机构采用的鉴定方法正确。四、一审判决对安兴公司对工程款应扣除11％税金的主张不予支持正确。1．税金的缴纳和本案不属于同一法律关系，一审法院不予支持安兴公司直接从应付工程款扣除税金的抗辩理由正确。2．双方签订的税金缴纳及承担条款无效，税金承担的主体为**，并非欣泰公司，不能直接从应付工程款中扣除税金。（1）双方签订的建筑工程施工合同中虽然约定“乙方收到工程款时必须提供相应的税务抵扣发票（包含工程、人工、材料等）”，**与**签订的确认单约定扣除税金，但根据建筑行业的交易习惯和税收法律，承包人或实际施工人在收取工程款后有开具发票的义务，有承担税金的义务，但案涉施工合同约定并非直接从应付款中扣除税金，约定为开具发票；即使合同约定直接从应付款中扣除税金，该约定也无效，安兴公司从应付款中扣除税金的理由不能成立。（2）本案纳税义务人为**，因**为小规模纳税人，只能开具3％普票，故开具11％专票的约定无效，安兴公司主张从应付工程款中直接扣除税金的理由不能成立。案涉施工由**挂靠安兴公司，**挂靠欣泰公司，均为挂靠经营，《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：“挂靠方以被挂靠方的名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以被挂靠***税人。”《关于〈国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告〉的解读》第二条规定：“如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠***税人。”按照《关于全面推进营业税改征增值税试点的通知》“附件1：营业税改征增值税试点实施办法第四十五条增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为：（一）纳税人发生应税行为并收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。收讫销售款项，是指纳税人销售服务、无形资产、不动产过程中或者完成后收到款项。取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为服务无形资产转让完成的当天或者不动产权属变更的当天。（二）纳税人提供建筑服务、租赁服务采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。”规定，建筑服务增值税纳税义务发生时间为预收工程款当天或应当收取工程结算价款的当天。国家税务总局《关于在境外提供建筑服务等有关问题的公告》规定，纳税人提供建筑服务，被工程发包方从应支付的工程款中扣押的质押金、保证金，未开具发票的，以纳税人实际收到质押金、保证金的当天为纳税义务发生时间。本案安兴公司已经支付的工程款全部支付给**或以顶账等方式支付给第三人，没有支付给欣泰公司，在已付工程款中，欣泰公司没有收到任何应付工程款，不发生应税义务。**为自然人，不能开具11％的增值税专票，其已经开具了税率为3％的增值税普票，双方约定11％的增值税专票约定无效，安兴公司主张从工程款中扣除税金的抗辩理由不予成立；（3）增值税税率已经下降为9％，开具11％的增值税专票约定无效，更不能直接从应付工程款中扣除税金。根据相关规定，营改增之后工程造价计价依据中增值税税率由10％调整为9％，案涉施工合同签订于2017年3月，属于营改增之后，**和**在2020年1月14日签订确认单，是在建筑业税收已经下降为9％之后签订，**与**关于开具11％专票的约定无效；（4）安兴公司未提供已向税务部门代缴税款的相关证据，其扣除税金的抗辩理由不能成立。根据合同约定，发票由欣泰公司或**提供，本案合同无效，合同双方均不能基于无效合同获利，安兴公司也没有提供其缴纳税款的凭证，一审判决不予支持其抗辩理由正确。五、欣泰公司完成的工程质量合格，可主张案涉工程款。案涉工程虽然未完工、未经质量验收，但是根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，安兴公司如认为案涉工程质量不合格，则要提出质量鉴定申请，但安兴公司并未提出质量鉴定申请，视为欣泰公司完成工程质量合格，欣泰公司主张工程款有事实和法律依据。六、一审判决未遗漏**公司对安兴公司已付工程款的认定和责任承担，一审判决驳回了欣泰公司对于**公司的诉求确实不当，但欣泰公司认为**公司债台高筑，涉及多起诉讼，没有任何清偿能力，债务承担主体为安兴公司，故在上诉状中没有提起对**公司的诉求。 **公司对安兴公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决**公司不承担责任正确，应驳回上诉，维持原判。 **对安兴公司的上诉述称，其答辩意见与欣泰公司的答辩意见一致。 **经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 欣泰公司向一审法院起诉请求：1．判决安兴公司、**共同支付欣泰公司天水**果园股份有限公司*****剩余工程款3570406.64元；2．判决安兴公司、**共同支付该工程款自2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息，以及该工程款自2019年8月20日起至实际清偿之日止的银行利息（2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息按照同期同类银行贷款利息计算，2019年8月20日起至实际清偿之日的利息按照同期中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判决安兴公司、**共同偿还欣泰公司代其向±000以下基础工程项目承包人支付的工程款60万元；4．判决安兴公司、**承担欣泰公司采购钢筋实际市场价格高于合同预估价格的价差款54129元；5．判决安兴公司、**共同偿还欣泰公司支付的自2018年1月1日起至2023年3月30日止的案涉工程看护费189000元（以上看护费按照1个看护人每人每月3000元计算）；6．判决天水**果园股份有限公司在拖欠安兴公司、**工程款范围内承担支付责任；7．判决安兴公司、**共同承担本案诉讼费、鉴定费。以上总计为4413536.64元。 一审法院认定事实：2017年4月1日，安兴公司与**公司签订建筑工程施工合同，约定由安兴公司承包**公司位于天水市麦积区***天水**果园股份有限公司***工程。安兴公司刻制甘肃安兴建筑工程集团有限公司威龙天水**工程项目部公章由**保管使用。安兴公司与**公司签订建设工程施工合同后，**以甘肃安兴建筑工程集团有限公司威龙天水**工程项目部的名义与欣泰公司签订建筑工程施工合同、劳务合同协议书，约定将天水**果园股份有限公司位于麦积区***的*****发包给欣泰公司。工程承包范围为施工图以内（现场指定区域）全部土建、安装工程内全部内容。合同总造价：7043㎡（建筑面积）×1600元／㎡（含税价格）金额11269376元；合同总金额包括已完成±0.00以下基础所有项目金额，最终工程结算扣除±000以下基础所有项目金额，为工程实际金额结算价；乙方收到工程款时必须提供相应的税务抵扣发票；……。第三人**在建筑工程施工合同尾页承包方委托代表人及经办人处签字。2017年4月上旬，**组织工人进场施工，2018年7月停工退场。**完成工程项目为：*****±0基础以上除电气工程外全部工程项目（包括回填、地坪、地砖）及±0基础以下设计施工图中排水、上下水、消防管道铺设、防水工程、**综合楼室外部分工程等。案涉工程尚未完工，欣泰公司与安兴公司未进行竣工验收未结算。安兴公司与**公司之间亦未进行结算。此后，案涉工程项目再未进行施工。2020年1月14日，在安兴公司见证下，**与**签订天水**项目**与**承包工程情况确认单（以下简称确认单），对案涉工程需要现场确认工程量及金额、应扣除款项、已支付工程款等事项分别列明，并由**书写：“同意暂按此办法办理，2020年6月底以前全部算清双方认可后，按最终现场发生实际为终生决算。”2017年4月13日，**收取**60万元，用于向案涉***工程±0.00以下基础施工人支付工程款，确认单载明该60万元为**借**的工程款。诉讼中，欣泰公司申请对已完成工程造价进行司法鉴定，2023年2月13日，经一审法院组织当事人随机抽选确定由兰州西部投资咨询有限公司进行造价鉴定。2023年5月8日，兰州西部投资咨询有限公司作出兰西投价鉴（2023）010号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：天水**果园股份有限公司*****造价为9690469.97元，工程签证单造价为756265.49元。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、欣泰公司与安兴公司签订的建筑工程施工合同及确认单的效力；二、案涉工程款数额的的认定；三、安兴公司已付工程款数额的认定；四、欣泰公司各项诉讼请求的能否支持；五、本案民事责任的承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应依据民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。一、关于欣泰公司与安兴公司签订的建筑工程施工合同及确认单的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号，下同）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，**挂靠安兴公司以甘肃安兴建筑工程集团有限公司威龙天水**工程项目部的名义与欣泰公司签订建筑工程施工合同，虽然次日又以甘肃安兴建筑工程集团有限公司威龙天水**工程项目部的名义与欣泰公司签订了劳务合同协议书，但实际履行的是建筑工程施工合同。案涉建筑工程合同签订时，**以委托代表人及经办人身份签字，合同履行事宜均由**组织实施。**与欣泰公司之间实际系挂靠关系即**借用欣泰公司资质与安兴公司签订建筑工程施工合同，**为案涉工程的实际施工人。综上，无论是**挂靠安兴公司还是**借用欣泰公司资质与安兴公司签订建筑工程施工合同的行为，该建筑工程施工合同均为无效合同。确认单系在安兴公司见证下，**与**在工程完工、停工后对**施工工程范围、工程价款、应扣除款项、已付款项、需要双方现场确认等事项形成的书证，由**与**签名，确认单既不是补充合同，也不是从合同，内容不违反法律规定，应当认定有效。二、关于案涉欣泰公司完工工程款数额的认定。对于***工程款数额，鉴定意见书鉴定结果***工程造价为9690469.97元，其中建筑与装饰工程利润为290565.99元，给排水、消防工程利润为18966.65元。鉴定意见书鉴定结果工程签证单工程造价为756265.49元，其中土建-工程签证单利润为12027.7元，安装-签证单利润为2934.84元。对于工程签证单28项工程造价应否计入欣泰公司已完工工程款。本院认为，首先，欣泰公司提交的签证单，**在一审法院对其询问时，虽对签证单其本人签字不认可，但对监理***签字认可，且认可签证单涉及工程都是**施工完成的，后在证据交换及庭审中又否认但未提交证据反驳。其次，确认单记载的需双方现场确认工程量5：“室外工程由**提供签证单报预算由**审核，双方共同确认。”因此可知**施工室外工程的事实存在。其三，鉴定机构现场踏勘时确有签证单记载室内外工程。综上，签证单工程应计入已完工工程造价。***及签证单工程造价共计10446735.46元。一审法院认为，工程价款一般由直接费、间接费、利润、税金四个部分组成，案涉建筑工程施工合同属于无效合同，欣泰公司主张的工程价款只能是施工成本，不宜包括利润，也不包括欠付工程价款的利息、违约金等。根据鉴定意见书确定的利润共计324495.18元，应当从造价中扣除。窗户安装工程不属**施工范围，确认单约定以**补签合同金额为准，不得高于28万元。**主张为28万元但未举证，故应依据鉴定意见书工程计价表确定的窗户安装计价206573.3元为准从工程款中扣除。确认单约定按照合同约定***总价5％扣除质量保证金，案涉工程尚未进行竣工验收，应当扣除质量保证金。保证金以实际完成***及签证单工程造价共计10446735.46元为准按照5％扣除计算为10446735.46元×5％﹦522336.77元。扣除以上款项应付工程款为9393330.21元。三、关于已付工程款数额的认定。对于已付款数额，确认单包括案涉**公司**工程款及海林公司工程款。法院生效法律文书中确认的商砼款、钢材款数额仅为案涉**公司**项目商砼款、钢材款金额，而海林公司工程商砼款、钢材款当事人均未举证。欣泰公司诉状及证据交换时提交的变更诉讼请求申请中自认被告已付商砼款为702202.5元、钢材款为726266元，后又否认，但未举证反驳。故一审法院结合确认单认定安兴公司已付商砼款为702202.5元、钢材款726266元。加气块154410***公司、安兴公司无异议，予以认定。对其余垫付材料款以确认单双方认可金额为准，分别为水泥、砂石27.5万元、设备租赁费18.5万元、轻质隔墙板392778.88元。以上共计2435657.38元。结合安兴公司证据及欣泰公司自认安兴公司代付劳务费及工资为1704713.79元，支付欣泰公司工程款398万元。以上安兴公司垫付款项及已支付工程款共计8120371.17元。扣除海林厂工程款1066542.35元后为7053828.82元，故案涉**公司项目已付工程款7053828.82元。四、关于欣泰公司各项诉讼请求应否支持。对于欠付工程款，如前所述，安兴公司应付工程款为9393330.21元，扣减已付工程款7053828.82元后为2339501.39元，欣泰公司主张3570406.64元，超出部分，不予支持。对于欣泰公司主张自2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息以及工程款自2019年8月20日起至实际清偿之日止的银行利息的诉讼请求。案涉建筑工程施工合同属于无效合同，欣泰公司主***仅限于工程款，不包括欠付工程价款的利息、违约金等，故对其主张的利息不予支持。庭审中，安兴公司主张工程款应当按照合同约定以合同总价11％扣除税金。一审法院认为，案涉施工合同虽无效，但对于施工合同中约定的税金承担条款，仍具有参照适用的效力。合同约定原告收到工程款时必须提供相应的税务抵扣发票。同时，根据建筑行业的交易习惯，承包人或实际施工人有义务承担税金的缴纳。对于已付工程款安兴公司未提供已向税务部门代缴税款的相关证据的，其主张扣除税金，不予支持。但对未付工程款，根据合同约定由欣泰公司承担税金。本案合同无效，欣泰公司、安兴公司均不能基于无效合同获利，安兴公司主张以双方约定11％扣除税金，不予支持，税金的计收标准应当以税务机关依法核定标准为据。欣泰公司要求由安兴公司偿还欣泰公司代安兴公司向±000以下基础工程项目承包人支付的工程款60万元，该款项确认单中系**借**工程款，与本案不属同一法律关系，不作处理。欣泰公司要求由安兴公司承担其支付的自2020年1月1日起至2022年12月31日止的案涉工程看护费189000元以及自2022年1月1日起至将案涉工程交付给安兴公司之日止的看护费（以上看护费按照1个看护人每人每月3000元计算）。一审法院认为，看护费与本案亦不属相同法律关系，不予支持。欣泰公司要求安兴公司、**承担欣泰公司采购钢筋实际市场价格高于合同预估价格的价差款54129元的诉讼请求，案涉合同为无效合同，自始无效，对当事人不具有约束力，且欣泰公司完工工程已经工程造价鉴定，故欣泰公司依据合同要求安兴公司、**承担钢材差价54129元的请求，不能成立，不予支持。五、关于本案民事责任的承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”欣泰公司与安兴公司签订的建筑工程施工合同无效，鉴于建设工程合同的特殊性，已经履行的合同不能适用返还的方式使合同恢复到签订合同时的状态，安兴公司基于无效合同取得欣泰公司将劳动和建筑材料物化的建筑物，故只能按折价补偿的方式处理。案涉工程因未完工故未进行竣工验收，工程质量是否合格尚不确定。安兴公司未提出工程质量鉴定申请，故应按照欣泰公司实际完成的工程造价支付工程款。**与安兴公司自认双方系挂靠关系，挂靠属于法律禁止的行为，应当由被挂靠单位即安兴公司承担向欣泰公司支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主***，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为，从该法条文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。故第三人**不具备法律规定的实际施工人的身份，不能要求发包人即**公司在本案中承担责任，对欣泰公司该项请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条第一款之规定，判决如下：一、由甘肃安兴建筑工程集团有限公司支付甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司工程款2339501.39元（含税金）；二、由甘肃安兴建筑工程集团有限公司支付甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司鉴定费40000元；三、驳回甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，于一审判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42108元，由甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司负担21054元，甘肃安兴建筑工程集团有限公司负担21054元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院依职权向一审鉴定机构兰州西部投资咨询有限公司发函，要求：因欣泰公司与安兴公司签订的的合同为固定总价合同，因此，对于已完成工程的造价应按照不同情况分别计算，合同内的工程量应该按照比例计算，即已完工程量占合同约定工程量的比例再乘以合同约定的总价；合同外的变更签证再无其他约定的情况下，据实按照定额计算。兰州西部投资咨询有限公司回函称，采用工程价款比例折算法的鉴定方法，对天水**果园股份有限公司***工程已完工程价款进行造价鉴定的鉴定结论为：鉴定结论（含窗户安装工程）：（1）已完工工程的工程价款为10446735.46元（其中合同内工程价款为9690469.97元，合同外工程价款为756265.49元），合同范围内鉴定总价14442032.02元，已完工工程的合同内工程价款占合同范围内鉴定总价的百分比为67.10％。（2）已完工工程的工程量及工程价款的鉴定结论为：合同内工程造价11269376.00元×0.6710=7561751.30元，合同外工程造价756265.49元，总计为7561751.30元＋756265.49元=8318016.79元。不含窗户安装工程的鉴定结论为：（1）已完工工程的工程价款为10156978.43元（其中合同内工程价款为9400712.94元，合同外工程价款为756265.49元），合同范围内鉴定总价为14442032.02元，已完工工程的合同内工程价款占合同范围内鉴定总价的百分比为65.09％。（2）已完工工程的工程量及工程价款的鉴定结论为：合同内工程造价11269376.00元×0.6509=7335236.84元，合同外工程造价756265.49元，总计为7335236.84元＋756265.49元=8091502.33元。欣泰公司质证称，对西部投资咨询有限公司回函不认可。安兴公司对回函予以认可，但认为应扣除利润及工程保证金。**公司认为其只认可与安兴公司的预决算，回复函不认可。**对回复函不予认可，取费标准不认可，窗户安装工程应扣除。**的质证意见与欣泰公司意见一致，本院经审核认为，该回复函系一审各方选择的鉴定机构出具，本院对回复函的真实性予以采信。 二审经审理查明：不含窗户工程的已完工程量及工程价款的鉴定结论为：合同内工程造价11269376.00元×0.6509=7335236.84元，合同外工程造价756265.49元，总计为7335236.84元＋756265.49元=8091502.33元。 除工程价款按上述调整外，二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．各方当事人之间的法律关系应如何认定；2．案涉工程的已完工程款数额应如何认定；3．是否应支付工程款利息，利息应如何计算；4．**出具借条中的60万元款项是否为代付工程款，应否在本案中处理；5．**公司在本案中应否承担责任。 根据各方当事人**与答辩，欣泰公司与安兴公司均认可欣泰公司与安兴公司签订的建设工程施工合同，系**借用欣泰公司资质与**借用安兴公司资质签订，欣泰公司与安兴公司签订的合同系虚假意思表示，应为无效，实际合同履行主体为**与**，系隐藏的民事法律行为，该行为并不当然无效，但**并无建设工程施工资质，故**与**实际履行的建设工程施工合同应为无效，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故**有权要求**支付工程款，无权向安兴公司主张工程款。庭审中，欣泰公司替**主张工程款，**表示同意，且**、欣泰公司与**、安兴公司除本案工程外再无其他经济往来，因此欣泰公司原告主体适格。 关于工程款数额的问题，因双方签订的合同系固定总价合同，**并未施工完毕，且对于窗户工程也未施工，对于**施工的合同内的工程价款应按照比例计算为7335236.84元。关于合同外的签证单部分，**并不认可，但本院认为，欣泰公司提交的签证单，**在一审中对监理***的签字认可，且认可签证单涉及工程均由**施工完成；其次，确认单记载的需双方现场确认工程量5：“室外工程由**提供签证单报预算由**审核，双方共同确认。”可知**施工室外工程的事实存在，因此，签证单工程应计入已完工工程造价。故**施工的工程价款为7335236.84元＋756265.49元=8091502.33元。虽然建设工程施工合同无效，但应参照有效的合同计算工程款，故利润不应在上述工程款中予以扣除，双方于2020年1月14日签署了确认单，对**施工的工程进行了确认，现已经超过两年零九十日，故质保金不应再扣除，返还质保金后，不影响承包人按照合同约定和法律规定履行保修义务。双方当事人对已付工程款7053828.82元并无异议，故**应支付的欠付工程款金额为1037673.51元。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案建设工程施工合同无效，涉案工程也未交付、未结算，且欣泰公司后续庭审中也主张从起诉之日开始计息，故应从起诉之日即2022年4月1日起按照同期贷款市场报价利率3.7％计算利息。 关于是否应扣除11％税金的问题，税金的缴纳和本案不属于同一法律关系，一审法院未支持从应付工程款扣除税金的认定正确。欣泰公司要求由安兴公司偿还欣泰公司代安兴公司向±000以下基础工程项目承包人支付的工程款60万元，该款项确认单中系**借**工程款，与本案亦不属同一法律关系，可另行处理。关于欣泰公司要求**公司承担责任的问题，因其与**公司无合同关系，故不予支持。 综上，欣泰公司、安兴公司的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2022）甘0503民初1088号民事判决； 二、由**于本判决生效之日起三十日内向甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司支付工程款1037673.51元及利息（利息计算方式为：以1037673.51元为基数，按照年利率3.7％计算自2022年4月1日至付清时止）； 三、驳回甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42108元，由甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司负担32208元，由**承担9900元；鉴定费40000元，由甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司负担30596元，由**承担9404元。二审案件受理费42108元，由甘肃欣泰建筑劳务承包有限公司负担32208元，由**承担9900元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十三日 法官助理*** 书记员***