浙江新中源建设有限公司;浙江汉微软件技术有限公司;某某;某某质权纠纷一审民事判决书

宁波高新技术产业开发区人民法院 民事判决书 （2024）浙0291民初1056号 原告：浙江新某某建设有限公司，住所地宁波市鄞州区姜山镇科技园区东一路04号1-1，实际经营地宁波市鄞州区世纪大道北段555号。 法定代表人：项某某，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：***，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江太安律师事务所律师。 被告：浙江汉某软件技术有限公司，住所地宁波高新区聚贤路555号23-1-1。 法定代表人：於某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 第三人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 第三人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 原告浙江新某某建设有限公司（以下简称新某某公司）与被告浙江汉某软件技术有限公司（以下简称汉某公司）、第三人***质权纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理。2020年11月3日，***申请作为无独立请求权第三人参加诉讼，后申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2022年4月26日作出（2020）浙0291民初1971号（以下简称原一审案件）民事判决。后新某某公司不服判决提起上诉，宁波市中级人民法院于2022年10月31日作出（2022）浙02民终2655号民事裁定，裁定撤销原一审案件判决，并发回重审。本院于2022年12月12日以诉前调形式受理，后组织召开庭前会议，并委托科某联合工程咨询有限公司就案涉工程造价进行司法评估。2024年5月9日，科某联合工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。2024年5月15日，本院正式受理后，依法适用普通程序并另行组成合议庭进行审理。2024年6月11日，本院公开开庭审理本案。原告新某某公司的委托诉讼代理人***、***、被告汉某公司的委托诉讼代理人***、第三人***及其委托诉讼代理人***、第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原告新某某公司向本院提出诉讼请求：1.被告汉某公司向原告支付款项24039470元及逾期利息（利息自起诉之日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2.确认原告在24039470元及逾期利息范围内对***在浙江汉某软件技术有限公司的应收账款享有优先受偿权；3.确认原告在24713965元范围内对被告汉某公司投资建设的宁波微某技术中心办公楼项目工程（以下简称微某办公楼工程）的折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与第三人***于2013年7月12日签订《宁波北仑凤某一路东H地块公司内部土建工程（以下简称东H地块工程）承包合同》，于2015年12月10日签订《宁波北仑凤某一路东A地块公司内部土建工程（以下简称东A地块工程）承包合同》，***分别内部承包上述两个项目的土建工程，约定：该两个项目均由***内部承包，实行内部结算，自负盈亏，***以原告名义对外签订采购、分包合同，并向原告按照合同约定的比例支付管理费等内容。现上述两个工程已结算完毕，经***与原告结算，东H地块工程亏损1271.33万元，东A地块工程亏损1383.3769万元，上述两个工程亏损共计2654.7069万元。为保证上述款项的支付，***将其在被告汉某公司的应收账款质押给原告，并于2017年11月24日办理质押登记手续。经原告努力，减少工程损失2507599元，因此，***实际应向原告支付24039470元。被告汉某公司投资建设的微某办公楼工程，由被告发包给华某建设股份有限公司（以下简称为华某公司）施工，由***实际施工完成，于2011年11月15日竣工验收合格。2012年12月10日，汉某公司取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》。工程竣工后，被告迟迟未能支付工程款，华某公司要求对案涉工程以折价方式实现建设工程价款优先受偿权，2012年4月30日，被告以《复函》形式确认华某公司的建设工程价款优先受偿权。2013年11月27日，被告汉某公司再次确认华某公司享有建设工程价款优先受偿权。2014年2月24日，华某公司以诉讼方式向汉某公司主张建设工程价款优先受偿权。2015年7月，华某公司将案涉工程的应收账款债权及债权上的建设工程优先受偿权转让给***。2017年11月24日，***将该笔应收账款质押给原告。案涉工程经宁波市鄞州区人民法院委托司法鉴定，经原告核对，鉴定造价中工程款至少为67951965元（其中无争议部分为50137220元，鉴定单位应当计取的争议部分14356827元，合同约定应当支付的幕墙和消防配套费3257918元，装修配套费200000元），被告已支付43238000元（其中支付华某公司42875000元，支付到***、***363000元）。被告尚应向***支付工程款24713965元。此外，施工过程中，因被告无法及时支付工程款，被告确认其中5500000元按月利率2%计算利息。截至2017年10月20日，被告应向***支付工程款24713965元及逾期利息，逾期利息截至2017年10月20日共计13599133元。之后利息自2017年10月20日起以19213965元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际履行日止，以5500000元为基数按月利率2%计算至实际履行日止。同时，被告应向***支付之前垫付的工程鉴定费354000元。综上，截至2017年10月20日，被告汉某公司尚欠出质人***工程款本息及鉴定费共计38667098元，远超原告主张的质权金额。 被告汉某公司答辩称，一、相关主体、桩基、水电、粉刷等工程的施工与***无关联，***不享有涉案工程全部工程款，原告无权就全部工程款向被告主张质权；二、与发包人订立了合法有效建设工程施工合同的承包人享有建设工程优先受偿权，***是实际施工人，不享有建设工程优先受偿权。建设工程优先受偿权系除斥期间，案涉工程2012年12月竣工，优先权时效已过。即使存在优先权，优先对象也仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出，不包括利润、利息；三、***明确表述，其与原告之间的结算系受胁迫作出，双方对实际债务没有核算，而且一个项目工程结算也不可能没有详细名目。质押基础是***与原告的结算，结算本身不成立，作为从合同的质押合同也不发生法律效力；四、被告已超付工程款，无需再支付工程款。根据施工时跟踪审计的德威会计师事务所的审计，涉案工程价款约4900万元，被告已支付5753万元。且水电、主体、桩基等工程与***无关。前案的鉴定报告不能真实反映案涉工程造价，该鉴定报告终稿未经庭审质证，委托方虽是华某公司，但鉴定费由***支付，且票据记载为咨询费，鉴定公司存在违规收费的行为，被告有理由怀疑鉴定的公正性，不能作为定案依据。涉案工程存在大量违约行为，违约后果应在结算中扣抵，原告不能无视违约后果主张全额工程款；五、原告与***签订的《公司内部土建工程承包责任书》签订时间为2013年7月12日，当时***不是原告的员工，该合同无效，因该合同产生的质权亦无效；六、针对***产生的权利被法院查封，原告无权要求被告支付。且***对外债务不能直接通过债权转让或质押等方式要求被告承担。 第三人***答辩称，一、被告汉某公司欠***工程款24713965元及利息、鉴定费，且***享有建设工程优先受偿权；二、2017年11月10日***因吸毒被行政拘留，2018年3月6日***因无证驾驶被拘留，拘留期满原告将***接到公司签订了应收款质押合同并办理登记。当时***对外债务数千万元，原告知道***欠有巨额债务，原告为避免***享有的债权被他人分配，***为免于刑事责任，双方才签订了质押合同。原告与***结算金额不属实，***作出的质押金额超出了应承担的债务金额。质押合同可撤销或者无效；三、***质押的对汉某公司的应收账款中包含其他实际施工人的工程款，该部分应收款为其他施工人的共同债权，需判断***有无权利质押。 第三人***答辩称，***对***的债权已经法院判决并已进入强制执行程序，因***无财产可执行，执行终结。现查明***对被告汉某公司在24713965元范围内享有工程款优先受偿权，***可直接向汉某公司追索。***与新某某公司签订《应收账款质押合同》时，***身负巨额债务，债权人十数位、债务达数千万元，***对汉某公司的债权是***唯一可供执行的财产。新某某公司与***知晓上述情况，恶意串通进行质押，使***丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人合法权益。结合***陈述，其与原告之间的结算未经审计、无结算资料，***是为逃避刑事责任而签署，结算金额不真实，与刑事判决书中确认的金额不一致，似乎涉嫌承包合同外的债权债务，如所谓600万元“财务费用”。2017年11月签订质押合同时，新某某公司的债权尚未形成，不合常理，且损害其他债权人合法权益。根据担保法解释第六十九条的规定，质押合同应予撤销。而且，新某某公司与***的巨额债务为非法转包所引起，本身缺乏真实有效的法律基础，承包合同无效，质押合同亦无效。***否认与新某某公司存在劳动关系，劳动合同系为逃避追责而补签，新某某公司未向***发放工资，社保由***个人承担，双方实质为挂靠关系，新某某公司仅收取10%税管费，未履行承包人义务。 第三人***提出诉讼请求：撤销浙江新某某建设有限公司与***签订的《应收账款质押合同》，并撤销应收账款质押登记手续。事实和理由同其答辩意见。 原告新某某公司答辩称，***并非受胁迫签订质押合同、办理质押登记。原告为保障自身债权与***签订质押合同，未侵害他人利益，质押合同合法有效。 被告汉某公司答辩称，同意撤销质押登记。 第三人***答辩称，签订质押合同时新某某公司的两个工程尚未结算，质押合同确认的金额虚假，原告和***存在恶意逃避向其他人归还欠款的情况，质押合同无效。 原告新某某公司为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据材料，各方质证意见及本院认证意见如下： 1.公司内部土建工程承包责任书、全额经济项目内部承包合同（东A地块工程）、应收账款质押合同、动产权属统一登记、结算确认书各一份，用以证明以下事实：（1）***内部承包东H地块工程，实行内部结算、自负盈亏；（2）***将其在汉某公司的应收款质押给原告并依法办理质押手续；（3）经原告与***结算，***确认两个工程共计亏损26547069元，亏损由***承担的事实。 被告汉某公司质证如下：关于公司内部土建工程承包责任书，从社保证明可以看出，***在签订时并非原告员工，相应产生的质权无效；关于全额经济项目内部承包合同（东A地块），合同签订时间为2015年12月，后收文日期变成2017年，该合同很可能不是2015年签订；关于应收账款质押合同、动产权属统一登记，因主合同无效而导致从合同无效，即使不考虑效力问题，也是限于***实际施工范围，无法向其他部分主张权利；关于结算确认书，质押在前结算在后不符合常理，结算确认书是***在受胁迫情况下签订的。 第三人***质证如下：公司内部土建工程承包责任书无异议，全额经济项目内部承包合同（东A地块工程）是后补的，与质押合同一起签的，***作为实际承包人确实存在，对合同签订的具体日期记不清了，从合同表面看***也存在时间点上的矛盾，对抵押合同、结算确认书，签字是真实的，签字是受引诱和胁迫的情况下签订的，质押合同时间2017年，结算确认书是2018年4月25日，在还没有确认两个工程款项结算的情况下签了质押合同，当时对合同的款项金额是不明确的，质押合同确认的金额是虚假的金额，签订质押合同的目的同答辩意见，为了刑事这块才签下来的，原告与***存在恶意逃避向其他人偿还债务的实际情况。 第三人***质证如下：在原一审案件中陈述，真实性请法院认定，质证意见同***质证意见。在本案中陈述，公司内部土建工程承包责任书、全额经济项目内部承包合同（东A地块工程）内容存在伪造情况，尤其是全额经济项目内部承包合同是2015年的，当时内容多次提到2016年的情况，如第六条、第八条是为了解决***刑事诉讼伪造的协议，协议本身无效，从性质上讲，原告没有证据证明***是其员工，也没有在财力物力上提供帮助，***也承认是非法转包，因此***与原告系挂靠关系，故该两份合同本身是无效的；关于结算确认书，***也承认是以欺诈行为结算，双方并未达成真正的结算意思，原告诉请金额和结算确认书金额存在差距，在刑事案件中，将近600万元财务费用计入亏损部分，也没有进一步的结算资料，确认书的第一段，原告都没有提供相应附件，是双方伪造炮制的，是恶意串通制作的。 本院认为，该组证据主要涉及原告与第三人***的债权债务关系，第三人***对该组证据形式上真实性并无异议，故对该组证据形式真实性予以确认，并据此认定相关材料签署情况、质押登记等事实。关于全额经济项目内部承包合同实际形成时间，新某某公司陈述称东A地块内部承包合同之前保存在项目部，后不慎遗失，约于2016年年底前补签了该合同，补签的具体日期无法确定。结合***质证意见，依法认定原告与***就宁波北仑凤某一路东H地块、东A地块签订有内部承包协议且双方形式上形成质押、结算的事实，关于双方合同性质、合同效力、结算效力问题以及衍生的质押登记效力问题，属本案核心争议，可结合其他证据在说理时予以综合认定。 2.优先权备忘录、鄞州法院（2014）甬鄞民初字第411-4号民事裁定书、象山法院（2018）浙0225民初2045号民事判决书各一份，用以证明以下事实：（1）***对汉某公司享有应收账款债权并对汉某公司投资建设的微某办公楼工程的折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；（2）华某公司在工程竣工验收合格的6个月内向被告汉某公司主张建设工程价款优先受偿权；（3）华某公司将案涉工程的应收账款债权及债权上的建设工程价款优先受偿权转让给***。 被告汉某公司质证如下：关于优先权备忘录，竣工时间为2012年12月，优先权已过时效，优先受偿权是一个除斥时效，不存在中止延长的情形，2022年时效已过；对民事裁定书、民事判决书真实性无异议，已经过了诉讼时效，民事裁定书没有记载或确认华某公司的优先权，判决书也不能证明原告待证事实。 被告***质证如下：该组证据充分体现***享有优先权；华某公司是被告的合同签订主体，享有优先权，被告在备忘录中多次明确华某公司享有优先权，华某公司将相应权利转让给***，***享有优先权并做了相应诉讼；工程款优先权专属于***，与原告无关。 被告***质证如下：对该组证据真实性无异议，认可原告证明目的。 本院认为，备忘录系由汉某公司与华某公司签订，汉某公司并未对真实性提出异议，结合各方陈述，应认定该备忘录的真实性，并据此认定华某公司与汉某公司于2013年11月27日一致确认华某公司于2012年4月向汉某公司催讨工程款并主张行使工程款优先受偿权的事实。各方对民事裁定书、民事判决书真实性均无异议，故对其真实性予以认定。关于权利人是否在建设工程价款优先受偿权行使期限内行使权利及相关诉讼的诉讼时效问题均与原告质权的来源相关，也属于本案核心争议，可结合其他证据在说理中一并认定。 3.建设工程合同、建设工程内部承包协议书及竣工验收备案表、工程造价司法鉴定报告、外饰幕墙工程合同、消防工程合同、补充协议、代付凭证、证明、道路坍塌修复费用汇总表、借款证明、对账单各一份，用以证明以下事实：（1）截至2017年10月20日，被告汉某公司至少尚欠***工程款本息及鉴定费共计38667098元；（2）***施工范围、付款条件，履行的建设工程施工合同与备案的建设工程施工合同项目经理不一致，被告认可工程由第三人***实际施工的事实；（3）微某办公楼工程实际施工为***，且***施工工程已经在2011年11月15日竣工验收合格；（4）微某办公楼工程经司法鉴定工程造价至少为67951965元；（5）消防工程和幕墙工程由被告自行分包，不在原告分包范围内，由华某公司转付的工程款应当扣除，汉某公司应当支付相应的配套费；（6）华某公司已将760万元工程款支付给浙江中某建设集团有限公司（以下简称中某公司）；（7）华某公司已经将165.5万元消防工程款代付给安徽新XX消防工程有限公司宁波分公司（以下简称新XX公司）；（8）应被告汉某公司要求，***对非因华某公司原因导致的道路坍塌进行了修复，汉某公司承诺另外支付***95万元；（9）汉某公司向***个人借款30万元，该笔款项应在汉某公司向***个人付款中扣除；（10）经汉某公司确认其支付的款项中有50万元为履约保证金退款，有72万元为担保费，不应当计入支付的工程款。 被告汉某公司质证如下：建设工程施工合同不能证明原告主张，案涉微某办公楼工程主体、桩基并非***施工，两份合同仅仅显示华某公司施工范围，不应与***有关联；竣工验收备案表真实性无异议，并非最终验收，以2012年12月复函为准，反而可以证明优先权的除斥期间已过，内包合同不清楚，不能背书给***；鉴定报告没有经过质证，存在与事实相悖的地方，相关工程还没有对过不存在有无争议，不应采纳；外饰幕墙工程合同、消防工程合同真实性无异议，案涉工程华某公司并未实际管理，***和华某公司都没有施工，都无权主张权利，补充协议不认可，汉某公司没有盖章；关于付款凭证、证明，已经付的要在总额里扣除；许多款项是汉某公司直接拨付；道路坍塌修复费用汇总表没有汉某公司签字确认，客观上没有修复也与***无关，且各方已经明确按照80万元结算，在鄞州法院庭审笔录中能体现；借款证明与本案无关，款项收取方也不是汉某公司；对账单形式真实性无异议，但华某公司存在大量违约行为，履约保证金不应返还，应当扣回，担保费是双方实行担保的形式，也没有提供担保，不应当计入，汉某公司实际支付工程款5753万元。 第三人***质证如下：建设工程合同认可，合同写明***为项目经理；建设工程内部承包协议是由***出面签订的，无异议；司法鉴定报告少了配套费的计算，很多内容没有计算在内，金额低了；关于外饰幕墙工程合同、消防工程合同、补充协议，内部承包协议包含这部分内容；认可汉某公司所述***并非唯一实际施工人，确实还存在其他施工人。 第三人***质证如下：建设工程合同、建设工程内部承包协议真实性无异议；司法鉴定报告配套费未计算在内；关于外饰幕墙工程合同、消防工程合同、补充协议，汉某公司进行了选定，实际的费用支出是华某公司支出的，应计入工程欠款，由汉某公司支付给***；关于代付凭证、证明、道路坍塌修复费用汇总表，因工程原因汉某公司应当支付，费用应增加上去；履约保证金没有实际理由扣减，总体工程进行了验收也是合格的，汉某公司也是在使用的，没有问题，应计入工程款。 本院认为，各方对建设工程合同、建设工程内部承包协议书及竣工验收备案表真实性并无异议，故对该些证据真实性予以认定，就***实际施工范围，汉某公司主张主体工程、桩基工程并非***实际施工，***明确水电安装班组由业主指定分包，桩基、幕墙工程并非其实际施工，但关于这些华某公司直接分包的项目是否在本案债权和优先权主张范围内需结合其他证据予以认定；关于司法鉴定报告，各方存有争议，且本案已进行重新鉴定，故对有关工程价款的认定应结合本案司法鉴定报告予以认定；关于该组其他证据，各方对真实性均未提出异议，本院对证据真实性予以认定，借款证明与本案关联性不强，且未提供付款凭证，不作为本案事实认定的依据，若有纠纷可另行理直。关于道路坍塌修复费用，经审查鄞州法院2017年8月1日庭审笔录，当时汉某公司在回答审判员“（坍塌修复费用）95万元有意见吗”问题时认可为80万元，而华某公司在回答审判员“有无异议”时陈述“无异议”，根据笔录前后文语境，华某公司系回答法院关于是否对***提出的95万元坍塌修复费用有无异议，无法得出华某公司认同汉某公司关于80万元陈述意见的意思，故对道路坍塌修复费用认定为95万元，汉某公司关于各方已就此达成80万元结算合意的意见不予采信，结合证据认定修复费用95万元有高度盖然性。关于履约保证金、担保费的具体承担，汉某公司对对账单真实性无异议，其所提出的不应支付该些费用的理由并无证据佐证，本院不予采信，故对该对账单予以认定。 4.工资表单、发放工资记账凭证一组，用以证明东H地块工程施工期间原告与***存在劳动关系的事实。 被告汉某公司质证如下：对真实性不清楚，从劳动合同来说，时间是2014年9月1日，是项目承包后一年多。从刑事案件笔录来看，劳动合同实际并未真实履行，只是后面补签的，且工资、社保不是新中源支付合缴纳，工资单并不能证明双方的劳动关系。 第三人***质证如下：劳动合同是后来补签的，施工是2012年底，2013年是***在做的，因为公司要求挂靠项目经理要补签劳动合同，原先是中达公司的，签字也不是本人所签，是公司做账用的。 第三人***质证如下：真实性有异议，凭证签字不是***字样从司法实践看，工程挂靠事项比较多，实际是工人以其他人员工资形式领取工程款便于报销的事实比较普遍，***的陈述比较合理；劳动合同是后补的，即便落款日期是2014年9月1日，合同也是补签的，不能证明是劳动合同，东H地块施工时间是2013年底，2014年签合同是为了住建部门需要，并不能证明原告和***形成劳动关系。 本院认为，***确认劳动合同是补签的，故对劳动合同形式真实性予以认定，结合有关证据，可以认定双方签订劳动合同的事实。 被告汉某公司为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据材料，各方质证意见及本院认证意见如下： 1.宁波微某技术中心主体承包协议书一份、合同七份、会议纪要两份，用以证明如下事实：（1）被告将案涉工程发包给华某公司，华某公司将主体工程违法分包他人施工的事实，根据合同约定，理应支付被告相应的违约金的事实，该违约金应当在工程款价款中抵扣；（2）根据华某公司与实际承包人之间的承包协议可以看出，《工程咨询成果书》所确定的工程造价明显超过正常的决算价的事实。 原告新某某公司质证如下：合同来源合法性有异议，合同没有实际履行过，工程量以司法鉴定为准。 第三人***质证如下：合同的真实性无异议，但本人与其他人的合同与汉某公司无关，即使存在违法分包，被告也是清楚的，结算金额坚持原先意见。 第三人***质证如下：工程实际竣工验收合格，被告也使用多年，相关的工程款应提早支付，***有优先权，请法院依法判定。 本院认为，***对相关合同真实性无异议，故对该组证据真实性予以认定，结合***“***是项目经理，陈某乙和***是兄弟，在工地中也有实际施工行为，内部承包主体是***”的陈述以及***的其他陈述意见，***并不否定陈某乙的实际施工行为，但主张其与华某公司是挂靠关系，陈某乙虽名义上与华某公司签订合同，但实际系从其处分包出去的。鉴于***与华某公司签订了内部承包合同，该合同明确***所承接的是实际承包人的角色，***与***、陈某乙之间的特殊关系，***作为形式上的内部承包人难以以自身名义对外分包，除华某公司直接分包合同外，均由***承担自负盈亏的责任，汉某公司也未举证陈某乙就主体工程部分所涉的工程款向华某公司或汉某公司直接主张权利，结合建筑施工领域的实践及相关证据，本院高度确信陈某乙的该部分工程系从***处违法分包的事实。关于工程造价，将结合司法鉴定意见予以认定。 2.建设项目竣工环境保护三同时预验收单、建设工程消防验收意见书、浙江省建设工程规划核实确认书、会议纪要、交付前联合检查情况通报一组，用以证明本案所涉工程验收合格时间并非2011年11月15日的事实。 原告新某某公司、第三人***质证如下：这是环保验收，并不属于***施工范围，消防也是分包出去的，与本案无关；关于规划书，是备案前业主去报规划，与验收无关，工程验收日期为2011年11月15日。 第三人***质证如下：请法院依法认定。 本院认为，各方对该组证据真实性无异议，故对该组证据真实性予以认定。三同时预验收单记载了环境保护设施的预验收情况，预验收日期为2011年12月15日，建设工程消防验收意见书记载的是消防验收，验收合格日期为2012年5月29日，规划核实确认书于2012年10月25日颁发，并载明“未取得本确认书的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，建设主管部门不予竣工备案”，而2012年12月4日四方会议纪要载明“（本工程）于2011年11月15日竣工通过验收，并在目前2012年12月4日可以报市城乡建委质安处备案本工程，工程质量经过今天参会人员的工程检查复验合格，资料齐全”，联合检查情况通报（2013年6月5日）则载明了2012年12月25日交付前联合检查的情况，并记载该项目已通过各专项检查，并完成房屋建筑工程竣工验收备案，综上，本院采信被告汉某公司的意见，案涉工程行政备案意义上的竣工验收日期并非2011年11月15日。第三人***补充质证称“2012年是综合验收，与我们无关”，结合四方会议纪要载明“（本工程）于2011年11月15日竣工通过验收”的记录，本院认为2011年11月15日应系案涉工程实际竣工日期。 3.付清清单及凭证一组，用以证明本案所涉工程被告已支付工程款5753万元的事实。 原告新某某公司质证如下：被告对公支付4287.5万元，其他款项36.3万元，50万元履约保证金，165.52万元消防费用，另外418万元支付给***；工程款应该付给华某公司，以及相应借款、担保费都应予以扣除。 第三人***质证如下：没有印象，鄞州法院一审这块账目已对清楚。 第三人***质证如下：请法院依法认定。 本院认为，各方未对该组证据真实性提出异议，经审查，对该组证据真实性予以认定，但对汉某公司实际支付的款项与本案的关联性应结合其他证据综合认定。 4.照片一组，用以证明案涉工程存在大量质量问题，至今还存在不少需要整改或维修事项的事实。 原告新某某公司质证如下：仅凭照片不能证明案涉工程存在质量问题，被告也已实际使用。 第三人***质证如下：是否收到过维修通知不清楚，也不是什么重大瑕疵，到底该扣多少钱凭照片无法证明，关联性不认可。 第三人***质证如下：请法院依法判定，工程实际使用这么多年，产生的质量问题是本身问题还是后续问题无法查清。 本院认为，结合各方质证意见，案涉工程质量问题或许存在，但汉某公司并未举证证明该质量问题是否产生在质保期范围内、与施工行为的关联性或因质量问题所产生的实际损失，应承担举证不利的后果，故对该组证据在本案中不予认定。 5.（2018）浙0225民初2045号民事判决书、证明各一份，用以证明华某公司就案涉工程存在违法分包、项目经理未到位等大量违约行为，该系列违约行为所造成的违约后果应当在工程款中扣除的事实。 原告新某某公司质证如下：对判决真实性无异议，但无法证明待证事实，该判决明确记载案涉工程款余款权利应由***主张，该判决是以涉及专属管辖为由驳回了***的起诉，证明***是实际施工人、权利义务的受让人。 第三人***质证如下：判决书认可，不能证明违法分包的事实。 第三人***质证如下：请法院依法认定。 本院认为，各方对该组证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以认定。该判决并未直接对华某公司和***的法律关系进行认定，而是以华某公司已将其所有权利义务转让给***为由主张华某公司主张案涉工程款权利违反诚实信用原则驳回了华某公司的诉讼请求，对于华某公司与***的法律关系、违约后果是否应在工程款中扣除，涉及本案核心争议，将综合其他证据予以综合分析认定。 6.法庭庭审笔录（2017年8月1日）一份，用以证明华某公司将主体、桩基、水电等工程分包给他人施工，故不管第三人***对案涉工程享有何种权利，原告均无权就涉案整体工程主张其债权的事实。 原告新某某公司质证如下：不认可待证事实，华某公司是汉某公司项目承包人，***是唯一实际施工人，后被法院确定为债权受让人，***对汉某公司工程余款享有债权。 第三人***质证如下：华某公司作为总包方，部分分包很正常。 本院认为，各方对该证据真实性无异议，故对该证据真实性予以认定。关于待证事实，与前述部分证据证明目的重复，本院将结合其他证据综合分析认定。 7.协助执行通知书及通知函一份，用以证明即使涉案微某办公楼工程存有剩余未结工程款，该款项亦处于受限状态的事实。 原告新某某公司质证如下：对关联性不认可，与本案无关，不能证明待证事实，***债务与原告无关。 第三人***质证如下：该组证据与本案无直接利害关系，***借款也是用在汉某公司项目上的。 第三人***质证如下：对证据三性均认可。 本院认为，各方对证据真实性无异议，该证据可以证明新某某公司于2018年10月26日向汉某公司要求将出质人***工程款汇入新某某公司账及象山法院于2018年向汉某公司发出协助执行通知书要求暂停向***支付款项的事实。 第三人***向本院提交了借条、欠条、借条、（2019）浙02民终236号民事判决书、（2019）浙0225执2324号之一执行裁定书、（2019）浙02民终235号民事判决、（2019）浙02民终234号民事判决书、（2019）浙0225执2634号之一、（2018）浙0212民初3764号民事判决书、（2018）浙0212执8594号执行裁定书、（2019）浙0225执1063号执行裁定书、（2019）浙0225执1064号执行决定书一组，用以证明***所负债务情况。各方质证意见及本院认证意见如下： 原告新某某公司质证如下：徐某某、姚某某、郑某的债务凭证三性有异议，其余证据真实性由法院依法认定，但关联性、合法性有异议，部分债务系***承担担保责任，原告与***的应收账款质押合同及办理抵押登记都是2017年11月24日，其余债权人向法院起诉时间晚于原告质押时间，原告当初不可能知悉***的债务状况，因此原告不可能与***恶意串通损害其他债权人利益，而且以上证据均系***向法院提交的，与债务相对的是***的债权，不提交债权不等于无债权，考虑债权的隐蔽性和特殊性，原告是无法知情的。 被告汉某公司质证如下：该组证据与本案无关联。从内容看，部分借款与***2018年6月6日在公安的陈述不一致，徐某某借条上写借款1500万元，***公安陈述是800万元，270万元欠条写的是欠姚某某，她是***妻子，欠郑某的200万元在公安笔录中无体现。其他判决书的形式真实性无异议，但实质上这些借款是否真实有疑问。 第三人***质证如下：对该组证据真实性无异议，结合***本人在刑事案件中所做口供，***承认曾长期拖欠徐某某、李某、姚某某等人款项，足以证明在***同新某某公司签订应收质押合同及办理登记前，早已负债累累，其同新某某公司存在恶意串通、共同损害第三人在内的合法债权，质押行为应属无效。 本院认为，该组证据中有生效裁判佐证部分的债务真实性应予以确认，第三人***未就其余债务的真实有效性在本案中进一步补充举证，本案中难以直接认定真伪。关于***与新某某公司之间的质押行为效力问题，并非该组证据直接证明目的，需结合其他证据予以综合认定。 第三人***向本院提供（2018）浙0225民初3653号判决书、（2018）浙0225执4692号之一执行裁定书、执行信息公开网截图，用以证明其对***享有债权的事实。 各方经质证后对该组证据真实性均未提出异议，本院对该组证据真实性予以认定，并作为认定案件事实的依据。 本院为查明案件事实，依职权调取如下证据材料，各方质证意见即本院认证意见如下： 1.（2019）浙0212刑初361号刑事判决书、刑事笔录一组。 原告新某某公司质证如下：对形式真实性无异议，公安笔录中，***就承认北仑两个地块进行过账目核对，就欠新中源的款项是认可的，他在笔录中认可，刑事判决书也认定他是新某某公司员工，新某某公司给***签订合同并缴纳社保。 被告汉某公司质证如下：对刑事判决书真实性无异议，从判决书看***挪用新某某公司2000万元左右，新某某公司起诉的3000多万元的质押，故认为主合同、结算都是存疑的；关于新某某公司与***的关系，从刑事判决书可以看出实际是挂靠关系，社保、工资都不是在新某某公司；刑事判决书与本案无关联，新某某公司依据结算款进行质押，但结算不真实，主合同存疑，质押也不成立；刑事案件笔录，形式上真实性无异议，新某某公司结算金额不真实。 第三人***质证如下：对刑事判决书真实性无异议，***和新某某公司的主体关系有待商榷，并非内部承包，劳动合同是补签的，应该是转包关系；新某某公司没有提交结算依据，询问笔录中体现***有相当一部分对外借款，有相应证据可以佐证。 第三人***质证如下：对刑事判决书真实性无异议，反映出***与新某某公司不存在劳动关系，实为挂靠行为，所谓的劳动合同、两份内部承包合同是以合法形式掩盖非法行为，应为无效；笔录反映的东A、东H地块的结算情况与新某某公司现行主张的金额完全不一致，似乎涉嫌承包合同外的债权债务，如所谓的600万元的“财务费用”，故新某某公司主张的质押权金额不真实，应按合同约定先行审计结算而定。 本院认为，各方对该组证据形式真实性无异议，故对该组证据形式真实性予以认定。生效刑事判决认为“***利用担任建筑公司项目经理职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数据巨大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪”，并结合劳动合同签订、社保缴纳、内部承包责任书、陈某乙和***在刑事案件中陈述等，可以综合认定新某某公司与***曾存在劳动关系的事实。此外，生效刑事判决载明***供述称“目前H地块实际亏损664.2818万元，A地块实际亏损1368.3779万元，上述金额，跟之前其跟新某某公司对账的金额差不多，其表示认可”（第21至22页），而***在本案中又主张结算金额不实，在无其他相反证据情况下，本院对***在本案中的相关抗辩意见难以采信。 2.《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票各一份。 原告新某某公司质证如下：对鉴定意见书真实性、合法性无异议，对鉴定结论中部分人工费、支盘费计算等有异议，并认为推断性造价应计入造价；对鉴定费发票无异议。 被告汉某公司质证如下：对鉴定意见书真实性、合法性无异议，对鉴定结论中模板计算量原则、部分材料调差时间原则、联系单计取等存在异议；对鉴定费发票真实性无异议。 第三人***质证如下：新的鉴定意见与鄞州法院的司法鉴定意见差距很大，应当说明原因，有必要将申请重新鉴定；对鉴定费发票真实性无异议。 第三人***质证如下：对鉴定意见书的意见与***意见一致；对鉴定费发票真实性无异议。 本院认为，各方对鉴定意见书形式真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定。本案工程造价重新鉴定系基于鄞州法院（2014）甬鄞民初字第411号案件的司法鉴定结论未获生效裁判确认且宁波市中级人民法院发回重审裁定要求必要时启动重新鉴定程序，在本案审理中，本院经征询各方意见，各方一致同意就有争议部分进行鉴定，但此后经多次协调各方未就无争议部分达成一致意见，各方一致同意本案重新司法鉴定通过摇号产生新的鉴定机构。工程造价鉴定是在工程技术资料基础上进行的，在本案鉴定过程中，本院已按鉴定程序要求组织各方就鉴定材料质证，并依职权向鄞州法院、设计单位、档案管理单位等穷尽调查手段，在鉴定资料提交上也给予了各方较为充分的合理期限，各方结合各自诉讼风险考量，在鉴定程序权利处分上也尽量提交了案涉工程技术资料，鉴定机构据此依法作出鉴定结论，并在最终结论前给予各方发表异议的权利，在程序上并无不当，鉴定结论总体上也符合鉴定技术规范要求，故该鉴定意见书应当作为本案对微某办公楼项目工程价款认定的依据。 此外，关于新某某公司提及的推断性造价6238290元应计入工程造价，本院结合鉴定意见书对该造价的描述及其他有关材料，予以采信，认定可以作为微某办公楼项目工程款总额。关于新某某公司提及的人工费调差问题，其主张按合同“如遇政策性调整则应相应调整”的约定行调差，但鉴定机构根据2008年9月19日发布的《关于发布建设工程人工市场信息价的通知》（甬发改投资【2008】400号）第五条规定“发文之日前已发包的工程，其发文之日后发生的人工费用按以下原则进行调整计算：工程合同中对人工费调整有约定的从其约定，无明确约定的不做调整”，而案涉工程于2008年9月15日签订合同，且合同中对人工费如何调整未作明确约定，故未予调整，该意见并无不当，新某某公司关于人工费调差的意见不予采信。关于新某某公司主张的支盘费未计入问题，因鉴定机构已明确其已根据实际施工工艺和工程量确认单计入确定性造价中，新某某公司关于未计入的意见并无充足证据佐证，不予采信。 关于汉某公司提出的模板工程量计算原则、钢筋等调差时间原则，鉴定机构明确两份备忘录表述意见基本一致，本次造价鉴定根据双方签订的备忘录约定进行模板工程计量、钢筋等调差时间，经审查，汉某公司的主张未提供充足证据予以佐证，不予采信。关于汉某公司提出的联系单计取等问题，部分金额差异已经修正，关于部分联系单不应计取的问题，经审查，鉴定机构根据签署的联系单计入造价并无不妥，故汉某公司的该项意见不予采信。关于消防工程和幕墙工程配套费应核减约90万元的意见，因合同双方对消防工程和幕墙工程配套费并未结算，业务其他证据可以证明可以核减90万元，故鉴定机构按照合同约定价格计入并无不妥。各方对鉴定费发票真实性均无异议，经审查对该鉴定费发票依法予以认定。 根据以上采信的证据并结合各方当事人在审理中的陈述，本院认定本案事实如下： （一）新某某公司与***之间债权、质权的相关事实 2013年7月11日，新某某公司（甲方）与***（乙方）就新某某公司中标的北仑东H地块工程签订《公司内部土建工程承包责任书》，约定如下：1.甲方将东H地块工程建设项目委派乙方担任项目负责人，工程造价暂定27720万元；2.承包范围参照甲方与建设单位签订的施工合同；3.承包性质为包工包料的承包负责制、实行自负盈亏、风险承包；4.乙方上缴甲方工程管理费（包括税金、规费、营业税、个人所得税、印花税、城市建设税、教育附加费）为工程总造价的10%；5.对建设单位拨付的工程款，必须汇入甲方开户行，按比例扣除上述税金及管理费外，全部归乙方使用，乙方需相应提供工资、材料、费用等凭证发票；6.本项目垫付工程款及履约保证金由乙方承担；7.乙方职责包含每月定期发放民工工资。新某某公司、***一致确认该工程于2015年12月竣工。 后新某某公司又将其中标的北仑东A地块工程以内部承包形式交由***实际施工。新某某公司（甲方）与***（乙方）就该工程签订有《全额经济项目内部承包合同（风险承包）》（打印落款日期为2015年12月10日），约定如下：1.***向新某某公司内部承包东A地块项目；2.根据乙方实际完成的实体工程量且结合建设单位委托的第三方审计单位的核定价作为本合同的最终结算价，若结算时发生审计费用，由乙方负责；3.乙方应向甲方上缴公共费用分摊款项为本合同最终结算价的1%，营业税、个人所得税、印花税、城市建设税、教育附加费按4.5%计由乙方承担。新某某公司与***一致确认该合同系后补，其中新某某公司陈述称原合同遗失，该合同约于2016年底补签，***陈述称其实际承包确实存在，该合同是与质押合同一起签订的。新某某公司称该工程于2017年10月竣工。 2017年下半年开始，工人、材料商到新某某公司处催讨东H地块工程工资、货款。2017年8月至2018年2月，新某某公司通过劳务公司支付了1300余万元工人工资。 2017年11月24日，***（甲方；出质人）与新某某公司（乙方；质权人）签订《应收账款质押合同》，约定：1.甲方将东H地块项目、东A地块项目内部承包给乙方，实行内部结算，自负盈亏，为保证前述东H地块项目、东A地块项目内部承包合同的正常履行，甲方同意将汉某应收工程款（即甲方作为汉某公司办公大楼实际施工人具有向发包人汉某公司和/或承包人华某公司收取工程款的权利）质押给乙方；2.质押标的为汉某应收工程款，包括汉某公司办公大楼项目全部工程款（约3000万元）及相应的利息、违约金等；3.质押担保的范围包括但不限于主合同项下全部合同价款及因履行主合同而签订的各类合同产生的债务、违约金、罚息、损害赔偿金、应上交给乙方的管理费和乙方为实现质权而发生的费用以及所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、审计费、鉴定评估费等）；3.质押担保期限至主合同项下及履行主合同而签订的各类合同所涉全部债务履行期限届满后2年止。同日，双方就以上质押合同在中国人民银行征信中心办理《动产权属统一登记—初始登记》（登记证明编号：04048882000485883524），载明业务类型为应收账款质押，出质人为***，质押财产价值为3000万元。 2018年4月25日，***就东H地块项目、东A地块项目向新某某公司出具《结算确认书》，载明：1.***确认两个工程项目亏损额合计2654.7069万元，该亏损由***承担；2.双方曾于2017年11月23日签订质押合同，本人以我作为实际施工人参与施工的汉某公司工程项目的应收工程款作为质物质押给新某某公司，新某某公司对该工程款具有优先受偿权，现本人对东H地块项目、东A地块项目亏损无力承担，故委托新某某公司收取汉某工程款用以抵偿亏损。 另查明：1.***与新某某公司签订了自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，新某某公司为***缴纳了自2014年5月至2017年12月的社会保险费；2.***于2017年10月26日被行政拘留十日、于2017年11月10日被行政拘留十四日、于2017年11月23日被责令社区戒毒三年、于2018年3月6日被行政拘留十五日、于2018年4月2日被取保候审、于2018年6月5日被抓获、于2018年6月6日被刑事拘留，之后被连续羁押，于2020年3月10日因犯挪用资金罪、＊＊＊＊罪、伪造身份证件罪被判处有期徒刑五年、责令***退赔赃款给被害单位等，（2019）浙0212刑初361号刑事判决书认定：2013年7月至2018年2月期间，***在东A地块工程、东H地块工程两个工程施工过程中，利用担任项目经理的职务便利，在工资发放过程中，以伪造、虚报工资单领用人工工资，但实际未全部支付到工人处的方式挪用钱款1275万余元，用于偿还信用卡欠款、贷款、欠款等；3.（2019）浙0212刑初361号刑事判决书记载，陈某乙证言显示，其为***哥哥，新某某公司给***交了三金，***属于新某某公司员工，系东H地块项目、东A地块项目现场负责人；4.（2019）浙0212刑初361号刑事判决书记载，***供述称“目前出来的结算情况为H地块项目的结算价为23021.0183万元，A地块项目的结算价为10070.4472万元，扣除税管费用后，H地块项目实际可用资金为21071.2048万元，A地块项目实际可用资金为8474.847万元，根据项目部所报的已用资金，H地块项目部已用20833.2876万元（不含借款和利息），A地块项目部已用7957.6973万元（不含借款和利息），目前仍外欠的金额H地块项目达902.1986万元，A地块项目达1885.5276万元，目前H地块项目实际亏损664.2818万元，A地块项目实际亏损达1368.3779万元，上述金额，跟之前其跟新某某公司对账的金额差不多，其表示认可”。 （二）***与汉某公司之间债权的相关事实 2008年1月至2015年7月，***的社保由中达建设集团股份有限公司宁波分公司缴费参保。2008年7月21日，汉某公司与华某公司签订《建设工程施工合同》，约定如下：1.汉某公司将微某办公楼工程发包给华某公司施工，承包范围包括项目工程施工图纸范围内的所有土建、装饰安装及附属等施工总承包（不含电梯、智能化）；2.计划开工日期2008年8月15日，具体以开工报告为准，竣工日期为开工后668天；3.合同价款约6500万元；4.承包方项目经理***，常务项目副经理***；5.本合同价款采用可调价格；6.工程款（进度款）支付，至裙楼三层结构完成时付已完成工程量的65%工程款，其余工程款按月进度支付65%，每月20日上报工程款，30日前核实，核实7天内支付，土建施工结构完成时付至已完成工程款的75%，竣工验收通过后10天内付至已完成工程量的85%工程款，备案通过及工程竣工资料移交完毕且经工程结算完成后一个月内付至95%，余5%留作质量保修金，保修规定年限按国家规定；7.竣工验收与结算，本工程验收达到约定条件后进行，承包人应在验收后28天内提供工程结算书，发包人收到结算书后60天内审核完毕，审核完毕一个月内付至工程结算款的95%，如在60天内未审核完毕，发包人又未提出意见的，则按承包人提交的工程结算书作为最终结算依据，并按此结算价款付至95%的结算款；8.工程造价按实结算，总造价下浮率按8.5%计算（钢筋主材价不下浮），发包人定牌定价不下浮；9.承包人按承包范围提交竣工资料和竣工报告，发包人收到承包人资料和报告后，20天内组织有关单位进行验收；10.发包人不支付总包服务费，分包配合费由承包人与分包方自行协商，由发包方指定的分包方，承包方向分包方收取分包造价3%的总包服务费，其他费用另行协商解决。签订合同同时，双方签订《房屋建筑工程质量保修协议》作为合同附件，约定保修金为合同总价的5%，验收合格之日起一年内退还2.5%，第二年内再退还1.5%，第三年内退还0.5%，剩余部分在后二年内退还。2008年9月15日，汉某公司与华某公司又签订《建设工程施工合同》（系中标备案合同），约定的内容与2008年7月21日合同主要不同点为：承包方项目经理、合同价款及支付方式。上述合同签订后，***作为华某公司的实际施工人即组织人员进场施工。2009年12月5日，华某公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定：1.甲方中标微某办公楼工程，计30000平方米，合同约定造价6500万元，乙方自愿承包该工程，乙方承包的项目，实行自负盈亏；2.甲方指定分包专业工程，华某公司仅收取总包配合费的，按配合费部分收取管理费（指消防工程、幕墙工程）。2009年9月18日至2010年11月19日期间，汉某公司累计向华某公司支付5335万元。2011年1月30日，汉某公司出具《备忘录》一份，载明“由于甲方资金紧张，不能如期支付，双方商定华丰自行解决，甲方支付利息（乙方不开票），双方确认金额为柒佰万元，按月息2分计息，时间从2011年2月1日起至柒佰万元工程款到位后停付利息”。汉某公司於某某于2011年2月1日批注“同意，按伍佰伍拾万”。2011年11月15日，案涉工程竣工验收合格。2012年4月30日，汉某公司向华某公司出具《复函》，载明“贵司2012年4月20日来函已收悉，对于贵司在函件中涉及的工程款优先受偿权的问题，符合国家法律的规定，我公司对贵司向我公司主张优先受偿权表示同意，因工程竣工结算尚在进行中，对贵司提出的折价或者其他方式处理工程项目难以进行实际操作，但在工程决算完成后可由你我双方进行协商”。2012年12月4日，工程检查复验合格。2012年12月10日，案涉工程竣工验收备案。另，2011年7月6日至2013年9月20日期间，***及其堂兄***以暂支工程款或借款名义向汉某公司领取款项418万元（其中***领取403万元、***领取15万元）。2013年11月27日，汉某公司与华某公司签订《备忘录》，载明“华某公司曾于2012年4月份向汉某公司催讨并提出要求行使工程款优先受偿权，当时汉某公司对华某公司享受的工程款优先受偿权表示认同，并表示双方协商解决。现双方再次确认，华某公司在汉某公司尚应支付工程款及损失金额的范围内，对工程项目折价或拍卖款项享受优先受偿权”。 此外，2009年5月8日，经汉某公司指定，华某公司与新XX公司签订《消防工程施工合同》。2009年11月10日，经汉某公司指定，华某公司与中某公司签订《幕墙工程分包合同》。2009年12月5日，汉某公司（甲方）与华某公司（乙方）就幕墙工程签订《补充协议》，载明：1.根据幕墙工程最终结算造价，乙方收取此造价17%的总包管理费、现场配合费、利润等，其中甲方支付13%，4%现场配合费由甲方向幕墙单位扣后支付给乙方；2.幕墙工程款由甲方支付乙方，乙方收取17%的费用后再支付给幕墙施工单位。该补充协议复印件显示，仅***在乙方处签字，未显示汉某公司盖章或签字。2010年3月20日，汉某公司（甲方）与华某公司（乙方）就消防工程签订《补充协议》，约定：1.根据消防工程最终结算造价，乙方收取此造价17%的总包管理费、现场配合费、利润等，其中甲方支付13%，4%现场配合费由甲方向消防单位扣后支付给乙方；2.消防工程款由甲方支付乙方，乙方收取17%的费用后再支付给消防施工单位。2011年11月19日，华某公司出具微某办公楼项目南面道路坍塌修复费用汇总表，修复费用合计1593320元，该表载明“经初步双方协商，按上述工种一次性包干费用玖拾伍万元计进包干，不再另补”。2014年1月15日，汉某公司向华某公司出具对账单一份，其中载明的内容、金额有：华某公司可退履约保证金50万元，华某公司暂收担保费72万元，华某公司代汉某公司支付中某公司幕墙工程款760万元，华某公司代汉某公司支付新XX公司消防工程款165.5万元，上述款项合计1047.5万元。 2014年，华某公司起诉汉某公司[（2014）甬鄞民初字第411号]，要求汉某公司支付工程款、利息、返还工程质量保证金并主张对涉案工程优先受偿权等。该案审理中，鄞州法院应华某公司申请对案涉工程造价委托宁波市中瑞工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定结论为：无争议部分的工程造价为50137220元，有争议部分的工程造价为18560785元。鉴定单位对其中争议部分中的下列项目可否计取工程款未作确定：泥浆处置费206240元、45#联系单8983元、53#联系单26730元、78#及127#联系单11001元、64#联系单9701元、114#联系单21675元、装修配合费200000元、隔油池5511元、幕墙等分包配合费3289500元、电气第24#联系单7976元、电气第34#联系单416641元，以上合计4203958元；其余争议部分款项14356827元，鉴定单位意见认为可以计算工程款。后华某公司撤回起诉。2015年7月6日，***以汉某公司为被告、华某公司为第三人提起诉讼[（2015）甬鄞民初字第1246号]，要求汉某公司支付工程款、利息并主张对涉案工程优先受偿权等。该案审理中，***对于前述鉴定结论无异议，汉某公司对前述鉴定结论有异议，华某公司在该案中陈述称：该公司与***无劳动关系，涉案工程由***组织并完成施工，所需资金、材料与人工均由***垫付与投入，该公司已按内部承包协议约定全部收取***应承担的税金及管理费，同意***直接按《建设工程施工合同》约定向汉某公司主张应支付的全部剩余工程款、应承担的违约金（利息损失）及与之对应的工程款优先受偿权，也要求汉某公司直接向***承担或履行按《建设工程施工合同》约定应支付的全部剩余工程款、应承担的违约金（利息损失）及与之对应的工程价款优先受偿权等义务。2016年8月26日，宁波市鄞州区人民法院作出（2015）甬鄞民初字第1246号民事判决书，判令汉某公司支付工程款18066577元、利息1980326元等、***在18066577元范围内享有工程款优先受偿权。后***、汉某公司均上诉，宁波市中级人民法院于2017年2月13日作出（2016）浙02民终3162号民事裁定书，以原审事实认定不清为由发回重审。宁波市鄞州区人民法院重新审理过程中，***于2017年11月30日撤回起诉。 2017年11月13日，华某公司起诉汉某公司[该案经报请浙江省高级人民法院后指定象山县人民法院审理，案号为（2018）浙0225民初2045号]，要求汉某公司支付微某技术中心办公楼工程款26026965元及利息、司法鉴定费354000元、确认华某公司享有建设工程优先受偿权。该案中，***以有独立请求权第三人身份参加诉讼并提出诉讼请求：汉某公司向***支付900万元、确认***在900万元范围内享有建设工程优先受偿权。***以有独立请求权第三人身份参加诉讼并提出诉讼请求：汉某公司支付工程款24713965元及利息、司法鉴定费354000元、确认***享有建设工程优先受偿权。新某某公司以无独立请求权第三人身份参加诉讼。象山县人民法院认为，华丰建设公司在（2015）甬鄞民初字第1246号案件一审、二审审理中均明确陈述，***按内部承包协议约定应承担的税金及管理费华某公司已全部收取、华某公司已将其所有的权利义务转让给***、案涉工程的相关权利由***主张，华丰建设公司再行就案涉工程主张相关权利明显违反诚实信用原则，判决驳回了华某公司诉讼请求，亦驳回了第三人的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 另查明：1.2020年7月28日，本院去函宁波市鄞州区人民法院要求该院在执行拍卖微某办公楼项目时，在拍卖变、卖款中预留24713965元；2.2021年1月7日，宁波市鄞州区人民法院作出（2020）浙0212执5965号之一执行裁定书，确认位于宁波市鄞州区聚贤路XXX号1-1、3-1、4-1、7-1、8-1、15-1、21-1、22-1、23-1的房地产【部分含室内固定装修】归买受人所有；3.2024年5月9日，科某联合工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明的鉴定范围为微某办公楼工程施工图范围内的所有土建（不含幕墙），部分安装及附属工程，鉴定结论为，确定性鉴定造价53040436元（土建工程47172923元、安装工程2578013元、消防配合费569500元、幕墙配合费2720000元），推断性鉴定造价6238290元（围护工程、附属工程图纸经当事人及委托方多方查询后无法提供，导致鉴定机构无法鉴定土方工程、围护工程、附属工程、室外电气造价，但根据实际工程内容判断，上述内容现场实际肯定会发生，结合有关资料对应造价金额计入推断性造价），新某某公司预交本案司法鉴定费317741元，科某联合工程咨询有限公司于2024年5月21日开具发票。 （三）关于***其他债务 2018年5月2日，象山县人民法院受理***诉***民间借贷纠纷一案。2018年5月21日，象山县人民法院依***申请裁定对***享有的对汉某公司、华某公司享有的债权282万元予以保全。2018年6月21日，象山县人民法院作出（2018）浙0225民初3653号民事判决书，认定“2013年12月16日，***向***借款200万元，并出具借条一份，约定月利率为1.5%，利息按季支付”，并判令***归还***借款200万元并按月利率1.5%支付利息。2019年7月19日，象山县人民法院作出（2018）浙0225执4692号之一执行裁定书，该院以***暂无可供执行的财产为由裁定终结本次执行程序。另，据在案证据显示，自2018年4月起，宁波地区各法院至少收到11件***为被告的民间借贷、金融借款合同纠纷，其中10件案件起诉的借款形成于2017年11月之前，经生效判决确定的债务总额800余万元及利息。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法应适用当时的法律、司法解释的规定。结合诉辩意见，新某某公司提起本案诉讼的基本逻辑为，其主张系***的债权人，并取得对***对汉某公司应收工程款的质权，而该工程款本身又涉及建设工程价款优先受偿权问题，故本案涉及多层法律关系，为进一步厘清各方权利义务，重点从建设工程价款优先受偿权、质权效力及质权行使等三个方面进行分析论述： 一、***对微某办公楼工程的建设工程价款优先受偿权问题 汉某公司将微某办公楼工程发包给华某公司施工，***又通过其与华某公司之间的内部承包协议成为微某办公楼工程的实际施工人，各方对此并无争议，主要争议在于：（一）***是否对微某办公楼工程享有建设工程价款优先受偿权；（二）***所享有的建设工程价款优先受偿权是否已过除斥期间；（三）***所享有的建设工程价款优先受偿权的具体金额。 关于争议焦点一，汉某公司主张***仅系案涉微某办公楼工程的实际施工人，故不享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条之规定，华某公司作为微某办公楼工程承包人享有建设工程价款优先受偿权。根据已生效的象山县人民法院（2018）浙0225民初2045号民事判决记载，华某公司在（2015）甬鄞民初字第1246号案件一审、二审审理中均明确陈述，***按内部承包协议约定应承担的税金及管理费华某公司已全部收取、华某公司已将其所有的权利义务转让给***、案涉工程的相关权利由***主张，故本案***建设工程价款优先受偿权系从承包人华某公司处受让获得，本案所涉争议实质为建设工程价款优先受偿权是否可以受让取得。对工程价款债权转让是否导致建设工程价款优先受偿权消灭，法律并未作出明确规定，但结合以下因素考量，本院认为***可依受让取得建设工程价款优先受偿权：（一）从立法目的来看，建设工程价款优先受偿权作为法定优先受偿权，其目的系为平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护建设工程行业的交易秩序以及公平合理、等价有偿的合同法基本原则，***作为实际施工人受让工程价款债权并取得优先受偿权与立法目的并不相悖；（二）从权利属性来看，建设工程价款优先受偿权依附于建设工程价款请求权而存在，《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，法律并未限定建设工程价款优先受偿权系专属于债权人自身的权利，华某公司将主债权转让的，***依法取得建设工程价款优先受偿权。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。经审查，汉某公司与华某公司签订的《建设工程施工合同》约定建设工程价款支付“备案通过及工程竣工资料移交完毕且经工程结算完成后一个月内付至95%”，而汉某公司与华某公司至今尚未完成工程结算，故相关工程价款的付款期限尚未届满，案涉建设工程价款优先受偿权也未过除斥期间。 关于争议焦点三，关于***是否有权就华某公司直接分包工程价款主张优先权。***与华某公司签订《建筑工程内部承包协议书》，但双方无劳动关系，***当时的社保也并未缴纳在华某公司，双方实际系挂靠施工关系。但新某某公司、***及***在本案中一致主张***享有建设工程价款优先受偿权的基础并非以违法转包中实际施工人身份，而系基于***从华某公司处受让取得微某办公楼项目工程价款请求权，***也为此实际支付了对价，故华某公司对汉某公司的债权依法可以由***主张，且根据《建筑工程内部承包协议书》约定，***对工程自负盈亏的工程范围同华某公司与汉某公司签订的《建设工程施工合同》的施工范围一致，故汉某公司所抗辩的主体、桩基、水电、粉刷等工程款与***无关的意见，本院不予采信，至于***与华某公司、单项工程承包人之间的纠纷可另行理直。因本案系质权纠纷，其中涉及微某办公楼项目建设工程价款优先受偿权，而***并未在本案中提起对汉某公司的债权给付诉讼，故本部分对***与汉某公司工程债权的审查应重点查明涉及建设工程价款优先受偿权的工程款部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”新某某公司在诉请中要求就***对汉某公司工程款逾期利息主张优先受偿的，本院依法不予支持，故各方关于550万元借款利息以及工程款逾期利息的争议在本部分均不做审查认定。关于具体工程款金额，鉴于宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第411号案件中形成的司法鉴定意见从未被生效法律文书确认可以作为案涉微某办公楼项目工程款计算的依据，且宁波市中级人民法院（2022）浙02民终2655号民事裁定书载明“必要时，可启动鉴定程序”，在本案中各方也未能就工程价款达成一致意见，且一致同意就工程价款进行鉴定，本案司法鉴定程序合法、结论适当，故案涉微某办公楼工程款的确定应以本案司法鉴定意见为基础。本院认为，本案司法鉴定意见书认定确定性鉴定造价53040436元、推断性鉴定造价6238290元，合计为59278726元，对该部分工程款依法予以认定。此外，***基于华某公司的债权转让对汉某公司享有以下11425000元债权：1.汉某公司2014年1月15日确认的可退履约保证金50万元、暂收担保费72万元、代付幕墙工程款760万元、代付消防工程款165.5万元，合计1047.5万元；2.道路坍塌修复费用95万元。故***对汉某公司享有债权总额为70703726元，扣除汉某公司已支付的5753万元，汉某公司尚应向***支付13173726元。其中，担保费和履约保证金在性质上并非工程款本身，不应纳入工程价款优先权范围，因故***对汉某公司享有建设工程价款优先受偿权的金额应限于11953726元（13173726元-1220000元），其余部分不予支持。 二、新某某公司与***之间的质权效力问题 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。新某某公司与***之间订立了书面质押合同并办理出质登记，质权依法设立。各方主要争议在于：（一）案涉质押合同、质押登记是否可撤销；（二）案涉质权是否可被认定无效。 关于争议焦点一，撤销应收账款质押登记手续属于信贷征信机构法定职权，人民法院在民事案件中无权径行判决撤销应收账款质押登记，即使撤销成立，撤销的对象应为质押民事行为而非质押行政登记手续，相关当事人也仅限于履行协助涂销质押登记义务，故***要求撤销案涉应收账款质押登记手续的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条至第一百五十一条之规定，可撤销民事法律行为的主体主要限于该民事行为的当事人，***作为***的债权人无权依前述规定提起撤销之诉，且***也并未提供证据证明***系基于重大误解或受到欺诈、胁迫而签订了质押合同或在签订质押合同时存在显失公平的情形。此外，根据《中华人民共和国合同法》第七十四条之规定，债权人可通过债权人撤销之诉维护自身权益，但其适用情形主要为：（一）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；（二）债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。本案中***系基于对新某某公司负有债务的前提下设定了质权，并不符合放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的情形。***关于新某某公司与***签订质押合同时债权尚未形成的意见显然与事实不符，其主张因双方恶意串通而损害其他债权人利益，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第六十九条之规定，应予以撤销，本院不予采信：首先，该条规定系针对撤销事后抵押的规定，而本案争议的是质权，该规定对本案不适用；其次，***与***的借款债务并未明确约定还款期限，在***设立质权时，***尚未提起诉讼或保全***应收账款，***也并未举证证明质权设定的当时***已无其他小额债务清偿能力，***为自己的债务在面对2000余万元债务与200余万元债务时采取有无质押的不同清偿担保方式，符合一般理性债务人的选择，新某某公司作为大额债权人先于其他债权人获得***的质权担保，无法据此而推断出其在当时与***共谋损害***清偿利益的情形。故***要求撤销新某某公司与***签订的质押合同的诉请，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，汉某公司以***关于其与新某某公司的结算系受胁迫、结算本身不成立本案质权的基础就不存在为由，主张质押合同不发生法律效力，且***与新某某公司的承包合同无效，相应质权也应无效。***认为其在拘留期满后被接到新某某公司签订质押合同，新某某公司在明知***有巨额债务情况下为避免债权被他人分配，而***为免于刑事处罚才签订质押合同，且双方结算金额不属实，故主张质押合同无效。***主张新某某公司与***的巨额债务为非法转包所引起，本身缺乏真实有效的法律基础，承包合同无效，质押合同也无效。本院认为，本案系质权纠纷，质权系基于真实有效的债权而设立，新某某公司与其员工***所签订的内部承包合同本身系有效合同，即使被认定为系违法转包的无效合同，也不影响其工程款债权的有效性，故***关于承包合同无效而导致质押合同无效的意见不予采信。关于***是否受到胁迫而签订质押合同，根据***的陈述并不能得出该结论，也无其他证据佐证***在签订质押合同时受到了胁迫。恶意串通是指当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害他人合法权益，可以事先达成协议，也可以一方作出意思表示，对方明知其目的非法，而以默示的方式接受，既可以双方相互配合，也可以双方共同作为。本案是否存在恶意串通损害他人利益的情形应重点审查以下几个方面：（一）从质押设定背景看，新某某公司系善意质权人。2017年8月至2018年2月期间，新某某公司为解决***实际施工的东H地块人工工资兑付危机，垫付工资1300余万元，加上此前***的亏损情况，新某某公司的债权并非虚构，且其与***之间并不存在股东、亲属等特殊关联关系，其为保障债权的实现要求债务人设定质押，并无不妥，且各方并未举证证明新某某公司当时已明知***存在已到期未清偿的其他巨量债务且无其他履行能力，从已查明事实显示，质权设立时也并无债权人起诉***要求履行债务；（二）从缔约目的看，新某某公司与***并不存在恶意串通的合意。在债权实现方式上，质权人优先于其他债权人获得优先清偿本就符合法律规定，***陈述其签订质押合同主要目的系为免于刑事处罚，并主张新某某公司是为了避免债权被他人分配，如前所述，***为自身大额债务区别于其他债务设定质权，系其理性选择，新某某公司获得优先受偿权利，并无损害其他债权人合法权益的故意，更无法认定双方存在恶意串通的意思联络或相互配合行为。（三）从合同对价看，新某某公司的质权取得并非基于不合理的对价。根据已生效的（2019）浙0212刑初361号刑事判决书记载，***供述称“目前H地块项目实际亏损664.2818万元，A地块项目实际亏损达1368.3779万元，上述金额，跟之前其跟新某某公司对账的金额差不多，其表示认可”，而***向新某某公司出具的《结算确认书》则载明其确认亏损金额为2654.7069万元，根据禁止反言规则，***已明确承认东H地块项目、东A地块项目亏损金额，该承诺依法有效，而案涉质权所对应的实际质权权利金额甚至可能达不到2000万元，汉某公司、***、***所主张的结算金额不属实也并未提供充足证据予以佐证，本院在本案中不予采信。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。根据该司法解释规定，债务人就已被保全财产设定权利负担会导致“不得对抗申请执行人”的后果，但也并不必然导致处分行为无效。现有证据无法证明***在设定质押时其质押的应收账款已被查封、扣押或冻结，即使存在该情形，相关权利人也可通过执行异议等相关程序解决与新某某公司之间的权利顺位问题。综上，综合本案证据及各方陈述，无法认定案涉质押合同存在无效情形，故认定案涉质押合同有效，且双方已办理质押登记，故认定案涉质权设立行为有效。 三、新某某公司质权行使方式问题 根据发回重审裁定要求，本院要求新某某公司明确各项诉请的请求权基础及相互关系。新某某公司经明确如下：（一）因质押标的为***具有优先请求权的建设工程款，新某某公司第一项诉请即要求质押法律关系中的次债务人汉某公司将工程款支付给质权人新某某公司；（二）根据质权的担保物权属性，第二项诉请要求对该质押款项先于***其他债权人优先受偿；（三）鉴于质押标的系具有优先受偿权的建设工程款，新某某公司的第三项诉请，即要求就该笔建设工程款优先于汉某公司的其他债权人受偿。经本院释明后，新某某公司坚持原诉请不变。本院认为，质押合同的当事人为质权人与出质人，质权行使方式一般为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就质押财产优先受偿，而新某某公司直接起诉出质人的次债务人要求付款，故本部分需重点论述的两个问题：（一）新某某公司是否可诉请汉某公司付款；（二）新某某公司对***质权的具体范围与金额。 关于问题一，应收账款质权人主张以应收账款债务人直接向其偿还债务的方式实现质权的，应予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第一百零六条规定，“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人”。最高人民法院第53号指导案例认为“特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人”。因此，权利质权在实现方式上，并非以权利变价优先受偿为唯一方式，质权人可以请求次债务人向质权人给付相应的款项，从而确保应收账款便捷、高效地实现。故新某某公司直接起诉汉某公司要求支付工程款的诉请，系基于质权而产生直接收取所质押应收账款的客观效果，本院予以支持，但具体金额尚需进一步审查认定。 关于问题二，质押合同中对质押的财产约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。案涉质押合同及质权登记中虽对质押财产约定金额为3000万元，但从本案审查来看，其实际权利金额未必达到该金额，故案涉质权权利范围应以实际权利金额为准。***对汉某公司的建设工程价款优先受偿权范围虽仅限于不包含利息的剩余款项，但新某某公司对***的质权范围则包括***对汉某公司的所有应收款，故在本部分仍应审查认定汉某公司对***所负债务的具体金额。从华某公司与汉某公司的约定看，双方就550万元工程款部分的逾期利息有明确约定，且此后有部分偿还行为，该部分利息与其余工程款逾期利息有所不同，但新某某公司为诉讼便利，已在诉请中对逾期利息明确主张自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止，系其对质权权利的处分，经审查，该主张不违反法律规定，依法予以支持，本院受理新某某公司起诉日期为2020年7月16日，故汉某公司应按当时的1年期LPR利率3.85%计付逾期利息，其余部分不予支持。 综上，对新某某公司合理部分的诉请，依法予以支持，对第三人***的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十一条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八十九条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江汉某软件技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江新某某建设有限公司直接支付应由被告浙江汉某软件技术有限公司支付给第三人***的款项13173726元以及以13173726元为基数自2020年7月16日起至款清日止按年利率3.85%计算的逾期付款利息，且原告浙江新某某建设有限公司有权对前述债权行使优先受偿权（最高不超过3000万元），其中，原告浙江新某某建设有限公司在11953726元范围内对被告浙江汉某软件技术有限公司投资建设的宁波微某技术中心办公楼项目工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权； 二、驳回原告浙江新某某建设有限公司的其余诉讼请求； 三、驳回第三人***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费162097元，由原告浙江新某某建设有限公司负担61155元（已预交），由第三人***负担100元（已预交），由被告浙江汉某软件技术有限公司负担100842元，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。司法鉴定费317741元，由原告浙江新某某建设有限公司负担25694元（已预交），由被告浙江汉某软件技术有限公司负担292047元，限于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江新某某建设有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月六日 本件与原件核对一致 代书记员*** 书记员***