某某、成都美富特环保产业集团有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2020）川01民终1439号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月25日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：***，重庆公孝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都美富特环保产业集团有限公司，住所地四川省金堂县淮口镇金堂工业园环保大道。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川英冠律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1971年6月16日出生，汉族，住四川省新津县。 原审第三人：新疆美富特清蓝环保科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路556号百信钻石苑E栋1层32室。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***、成都美富特环保产业集团有限公司（以下简称成都美富特公司）因与原审第三人***、新疆美富特清蓝环保科技有限公司（以下简称新疆美富特公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求二审法院查清事实后改判原审判决第三项、第四项，改判第三项判决为成都富美特公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金65100元；改判第四项判决为成都富美特公司于本判决生效之日起十日内向***支付项目提成796000元；2.请求依法判令成都美富特公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院计算经济补偿金时只纳入了工资，未纳入项目提成，计算基数错误，经济补偿金大幅减少；二、1.项目提成认定的计算基数错误；2.其他部门参与度提成扣减比例应为总项目提成的3%，不是16%，原审法院未查清成都美富特公司内设部门的参与度即按16%扣减存在严重错误；3.成都美富特公司举证的***从公司收取的费用除2016年8月26日产生的3000元外，其他不应再进行扣减。 成都美富特公司辩称，1.2016年9月，案涉提成项目签订合同时，***与成都美富特公司没有劳动合同关系，而与新疆美富特公司存在劳动关系；2.成都美富特公司2015年、2016年的提成规定，均不适用于计算***的提成金额；3.本案提成纠纷不构成劳动纠纷，其实质为委托代理纠纷。 上诉人成都美富特公司上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，改判驳回***的关于经济补偿金和项目提成的诉讼请求。事实与理由：一、成都美富特公司不存在故意克扣或者拖欠工资的行为，不应当支付经济补偿金；二、2016年9月16日签订案涉嘉润项目合同时，***是与新疆美富特公司存在劳动关系，而不是与成都美富特公司存在劳动关系；三、案涉嘉润项目权益是新疆美富特公司的，不是归成都美富特公司的，提成不应当由成都美富特公司承担；4.一审法院对案涉项目提成的归属是没有查明清楚的；5.***如享有提成，其提成应当是由新疆美富特公司进行支付，即便享有提成，关于提成的计算方式也是错误的。 ***答辩称，1.我方主张的提成是根据2016年市场销售任务目标及销售提成等管理规定，不是根据2015年的提成制度，我方的提成依据是合法的，适用的；2.我方认为***属于成都美富特公司工污部人员，在一审中我方举证的劳务费借款单上明确记载***的部门在工污部，符合提成制度适用条件；3.成都美富特公司克扣、拖欠工资及项目提成的事实，***从2014年12月至2018年12月6日均与成都美富特公司存在劳动关系，从未中断。 原审第三人***、新疆美富特公司合并述称，一审判决错误，应撤销或发回重审。1.项目属于新疆美富特公司，乌鲁木齐中院已经判决这个项目是属于新疆公司的项目，4%提成的资金应由成都美富特公司支付给新疆美富特公司；2.***在项目签订合同期间，其相关奖惩应在新疆美富特公司进行，由新疆美富特公司收到款项后根据公司内部文件进行处理。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与成都美富特公司解除劳动关系；2.成都美富特公司支付***2018年8月被克扣的工资2567.62元；3.成都美富特公司支付2018年9月至2018年11月被克扣的工资17568.46元；4.成都美富特公司支付***项目提成796000元；5.成都美富特公司支付***经济补偿金65100元。 一审法院经审查认定事实如下： 2014年12月，***在成都美富特膜科技有限公司从事销售工作。2017年11月，成都美富特膜科技有限公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《劳动合同》，主要内容约定：1.劳动合同期限从2017年12月2日起至2020年12月1日止；2.乙方同意根据甲方工作需要，担任销售经理工作，乙方受聘岗位的具体工作要求由甲方指定；3.乙方的基本工资为3600元/月，绩效工资为2400元/月，通讯补助为188元/月，每月共计6188元。 2015年3月31日，成都美富特公司制定《关于2015年市场销售任务目标及销售提成等管理规定》，文件载明：第一条，2015年市场人员销售任务目标及区域划分：***600万元（新疆区域）。第二条，关于市场人员销售提成的管理办法：市场人员业绩提成依据项目收款进度计算，当收到一笔工程款（货款）时，即按其占合同总额比例进行相应的业绩提成（合同额为扣除居间费用后的金额），并从业绩提成中扣除合同签订日前的业务费用，合同签订后该项目产生的业务费用由公司承担。其中，与终端客户签订的销售合同，按合同总额的4%进行提成。 2016年1月20日，新疆美富特公司成立，成都美富特公司系新疆美富特公司的股东之一。 2016年2月26日，成都美富特公司制定《关于2016年市场销售任务目标及销售提成等管理规定》，文件载明：第二条，关于项目销售提成的管理办法：项目业绩提成依据项目收款进度计算，当收到一笔工程款（货款）时，即按其占合同总额比例进行相应的业绩提成（合同额为扣除居间费用后的金额），业绩提成中需扣除合同签订日前该市场人员的业务费用，以及扣缴相应的个人所得税，合同签订后该项目产生的业务费用由公司承担。其中，与终端客户签订的销售合同，按合同总额的4%进行提成。项目销售提成的分配办法中规定，将各项目销售提成（扣除该项目跟进期间的所有业务费用）按100%比例划分，根据各分部门的参与度，按以下比例进行分享：1）分管副总：5%。2）营销委员会5%。3）总工办：2%。4）工艺研发部：只在公司内部进行分析测试的提取3%，在公司外进行现场试验的提取7%。5）技术推广部：只编写初步方案的按1%提取，编写深度方案及标书的按3%提取。6）项目销售人员提成所得为该项目总提成扣除以上1-5部分之总和后剩余的部分。第六条，提成款计算及发放方式：1.市场人员提成在项目进度款到帐后，市场人员即可申请项目提成，由财务部按相关的提成办法进行计算，即：（合同金额－居间费用）×提成比例－合同签订日前个人业务费用=实际提成额。2.市场人员的项目提成，按国家相关规定需扣除相应的个人所得税。 2016年7月28日，成都美富特公司出具投标《第二次澄清函》一份，函件中对废水处理EPC工程的技术方案进行了进一步澄清，在函件尾部招标代理人签字一栏中，有***的签名。 2016年9月16日，新疆嘉润资源控股有限公司（简称新疆嘉润公司）作为甲方，成都美富特公司作为乙方，双方签订《新疆嘉润资源控股有限公司电厂废水零排放处理EPC系统商务合同》，约定：乙方向甲方提供新疆嘉润公司电厂废水零排放EPC项目工程所需的技术服务、土建施工、专有设备供应、系统安装调试、操作人员培训等，合同总价款为1998万元。在合同尾部，乙方签字盖章处有***的签字及成都美富特公司的公章。 在新疆嘉润电厂废水零排放处理EPC项目中，成都美富特公司将项目中所涉部分土建工程分别分包给新疆铁龙建筑工程有限公司、四川恒力嘉建设工程有限公司、重庆志搏建筑工程有限公司承建，成都美富特公司分别向上述三家公司支付了部分工程款。 庭审中，成都美富特公司确认在新疆嘉润电厂废水零排放处理EPC项目共收到合同款1399.2万元。 在***与成都美富特公司的法定代表人***之间的通过录音中，***陈述“……等到把这个项目验收了，也不管***他们同意不同意吧，到时候该给你提就给你提了。” 2017年12月11日，成都美富特膜科技有限公司名称变更为成都美富特环保产业集团有限公司。2018年12月6日，***向美富特公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，载明：因美富特公司存在未及时足额发放劳动报酬的行为，***通知美富特公司于2018年12月6日解除双方劳动关系。 另查明，在2016年9月至2017年10月期间，新疆美富特公司存在为***发放工资并报销差旅费的行为。2017年11月后，成都美富特公司继续为***发放工资。2014年12月至2018年3月期间，***的社会保险缴费单位为成都美富特公司，2018年4月至2018年11月的社会保险缴费单位为四川美富特环境治理有限责任公司（简称四川美富特公司）。 2015年至2018年期间，成都美富特公司、新疆美富特公司、四川美富特公司均有向***发放工资的行为。***应发工资标准为考核工资6000元+通讯补助188元+工龄工资480元=6668元。***收到2018年8月工资3231.22元，2018年9月工资54.34元，2018年10月工资5815.6元，2018年11月工资8300.46元。 一审庭审中，美富特公司还提交了其向***支付款项的银行转账凭证若干，包括：2016年8月26日支付3000元，2017年4月7日支付60000元，2017年4月19日支付10000元，2017年8月17日支付30000元，2017年11月9日支付20000元，2018年1月25日支付支付24000元，共计147000元。在***提交的《***环保产业集团2015年-2018年个人借款明细》中，***与成都美富特公司发生的除工资以外的借支、领款等均由详细记载，美富特主张的147000元亦在其中。上述借款明细中显示，借款、报销等各项费用品迭后，至2018年5月，***实际领取的款项共计146592元。此外，新疆美富特公司还向***支付如下款项（不包括工资及差旅费、报销款等）：2016年8月12日支付借款2万元，2016年10月20日支付借款2000元，共计22000元。 2018年12月19日，***向仲裁委申请劳动仲裁。仲裁审理中，***自认2018年8月21日至2018年8月24日期间请事假4天，2018年9月仅上班7天。2019年1月22日，仲裁委裁决：一、成都美富特公司与***之间的劳动关系于2018年12月6日解除；二、成都美富特公司向***补充支付2018年8月工资2567.62元、2018年9月工资2091.66元；三、成都美富特公司向***支付2018年10月工资6668元、2018年11月工资8300.46元；四、美富特公司向***支付解除劳动合同经济补偿金24642；五、驳回***的其他仲裁请求。后***不服仲裁裁决，起诉至一审法院。 上述事实，有各方当事人依法举示的证据及在一审庭审中的陈述在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。针对本案各方当事人争议的焦点，一审法院作出如下评判： 一、关于劳动关系的解除。***于2018年12月6日向成都美富特公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，成都美富特公司对***要求解除劳动合同的请求无异议，故一审法院确认双方的劳动关系于2018年12月6日解除。 二、关于拖欠工资。***的月工资标准为6668元，其在劳动仲裁中自认2018年8月请事假4天，9月仅上班7天，成都美富特公司对***的出勤情况未提供证据，故一审法院参考成都美富特公司对己方不利的自认，结合其工资标准，确认***2018年8月的应发工资为6668元×17.75天/21.75天-社保269.16元=5172.54元，9月应发工资为6668元×7天/21.75天=2146.02元，10月应发工资6668元。因***自认实际收到8月工资3231.22元，9月工资54.34元，10月工资5815.6元，故成都美富特公司还应向***支付8月工资1941.32元，9月工资2091.68元，10月工资852.4元。仲裁裁决后，成都美富特公司已向***支付了11月工资8300.46元，故一审法院对***主张成都美富特公司支付11月公司的诉讼请求不予支持。 三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按照一个月工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的按半个月工资标准计算。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，成都美富特公司存在未及时足额发放工资的行为，故应当向***支付经济补偿金。***自2014年12月在成都美富特公司工作，期间虽到新疆从事销售工作，新疆美富特公司还为其发放过工资，但成都美富特公司一直为***缴纳社会保险，故在此期间的工作年限均应计算在内，***的工作年限应计算为4年。一审法院结合***离职前12个月的平均工资6138.10元，确定成都美富特公司还应向***支付经济补偿金24552.4元。 四、关于项目提成。根据***所举示的证据，在新疆嘉润公司电厂废水零排放EPC项目的投标、合同签订及方案实施过程中，***均代表成都美富特公司参与，且与成都美富特公司法定代表人***的电话录音中，也印证了存在项目提成的事宜。综上，一审法院确定新疆嘉润公司电厂废水零排放EPC项目的销售工作由***完成，成都美富特公司应当向***支付项目提成。根据成都美富特公司2016年的销售提成规定，与终端客户签订销售合同的，按照合同总额的4%进行提成。本案中，成都美富特公司已收到合同款金额为1399.2万元，故提成总额为559680元。按照销售提成的分配方法，应扣减各部门参与度总和为16%-22%（其中工艺研发部和技术推广部为浮动比例），成都美富特公司作为用人单位，应当举示其内设部门参与程度的相关证据，而成都美富特公司未举示相应证据，应当承担不利后果，一审法院按照销售提成规定的最低标准确认各部门参与度综合为16%。因此，***作为销售人员应分得的销售提成为470131.2元（559680元×84%）。***前期已支取168592元（成都美富特公司146592+新疆美富特公司22000元），故成都美富特公司还应向***支付301539.2元。***主张已支付的费用不应包括居间费8万元，但根据其提供的证据，该费用的支付对象为新疆嘉润公司的工作人员而非居间人，故一审法院对***主张的该项理由不予采纳。成都美富特公司抗辩提成金额应当扣减土建分包费用，但该抗辩理由与其制定的销售提成管理规定相悖，故一审法院对此抗辩理由亦不予采纳。 关于新疆美富特公司及***与案涉项目的相关事宜，因相关当事人在新疆乌鲁木齐市中级人民法院已主张权利，故一审法院对此不作评判。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决：一、确认***与成都美富特环保产业集团有限公司的劳动关系于2018年12月6日解除； 二、成都美富特环保产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2018年8月工资1941.32元、2018年9月工资2091.68元、2018年10月工资852.4元；三、成都美富特环保产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金24552.4元；四、成都美富特环保产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付项目提成301539.2元；五、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由成都美富特环保产业集团有限公司负担。 二审审理期间，成都美富特公司提交一份乌鲁木齐中级法院（2019）新01民终1070号判决书，拟证明1.案涉的提成项目工程是***以新疆美富特公司的名义洽谈；2.由于成都公司不能在新疆区域同业竞争，所以按照新疆美富特公司股东会议决，凡是新疆区域的项目都有新疆美富特公司承担，即使成都美富特公司签订了合同，工程的归属仍属于新疆公司。***没有谈过该项目，无权请求提成。***质证称，该份判决书不属于二审新证据，一审阶段已经下发判决，对此不予质证。对成都美富特公司提交的证据材料，本院认为与本案劳动争议纠纷之间并无直接关联性，故本院不予采信。 通过审查一审证据，结合一、二审双方当事人的陈述，本院二审查明，1.2017年4月7日《申请报告》《借款单》内容显示，***向四川美富特公司申请居间费5万元、业务费2万元，《借款单》有字样显示“6万今天给，1万下周给”，《申请报告》有公司高一级主管、高二级主管签字，《借款单》有财务主管签字。成都美富特公司分别于2017年4月7日、4月19日向***名下交通银行账户转账60000元、10000元。 2.2018年1月24日《借款单》中，***向成都美富特公司申请借款24000元，借款用途载明“劳务费”。2018年1月25日，成都美富特公司向***名下中国银行账户转账24000元，备注：“借备用金”。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：成都美富特公司是否应向***支付经济补偿金和项目提成。对此，本院评述如下： 一、关于成都美富特公司是否应向***支付经济补偿金的问题。 本院认为，结合一审查明及认定，成都美富特公司存在未足额支付***工资的情况，应当向***支付经济补偿金。《劳动合同法》中规定的经济补偿金计算基数应按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括非常规性奖金。故，成都美富特公司主张不应支付经济补偿金的诉请不能成立，本院不予支持；***主张项目提成应计入经济补偿金计算基数的诉请不能成立，本院不予支持。 二、关于成都美富特公司是否应向***支付项目提成的问题。 首先，成都美富特公司及***均无法提交2014年签订的劳动合同，结合***社保缴纳起始时间及持续情况、2017年***与成都美富特公司签订《劳动合同》的时间及劳动期限约定、新疆美富特公司与成都美富特公司的关联关系，***所称自2014年12月至2018年12月6日期间始终与成都美富特公司存在劳动关系的主张具有高度盖然性，本院予以认可。 其次，2016年9月16日新疆嘉润公司与成都美富特公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司电厂废水零排放EPC项目》在乙方签字处有***个人签字及成都美富特公司签章，且成都美富特公司后续实际履行了该合同，按照成都美富特公司《关于2016年市场销售任务目标及销售提成等管理规定》，成都美富特公司应当向***支付项目提成。故，成都美富特公司关于不予支付提成的主张不能成立，本院不予支持。 再次，有关2017年4月7日成都美富特公司向***支付6万元款项性质认定。本院认为，虽然2017年4月7日《借款单》《申请报告》内容显示其中5万元的款项确系***以居间费名义申请，但***未举证证明其收到该笔款项后向案外居间人支付了5万元居间费，应承担举证不利的后果，其关于2017年4月7日转账6万元中5万元为新疆嘉润项目居间费的主张不能成立，本院不予认可。 又次，有关2018年1月25日成都美富特公司向***支付的24000元款项性质认定。本案中，***主张成都美富特公司于2018年1月25日支付的24000元实际是补发2017年7月至10月的工资，但***未提交证据证明公司没有按时支付2017年7月至10月工资。本院认为，虽然2018年1月24日《借款单》中借款用途载明为“劳务费”，但成都美富特公司向***转账时备注为“借备用金”，且劳务费不能当然等同于工资，故对***主张该笔转账性质应为工资的主张，本院不予认可。 最后，关于成都美富特公司应向***支付项目提成数额的问题。根据2016项目提成规定，结合***在嘉润项目期间与成都美富特公司的借款性质及金额，一审法院按照合同回款总额的4%，扣除其他业务部门提成费用后，减去***在成都美富特公司和新疆美富特公司已经支取的款项来计算成都美富特公司尚需支付的金额并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、成都美富特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***负担10元，成都美富特环保产业集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年四月三十日 法官助理*** 书记员***