中工国际建设安装集团有限公司与北京堡某某减震科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)京02民终13557号

上诉人（原审被告）：中工国际建设安装集团有限公司，住所地河南省长垣市蒲东长城大道973号。

法定代表人：杜汉卿，总经理。

委托诉讼代理人：葛守胜，男，中工国际建设安装集团有限公司职员。

委托诉讼代理人：梁郁，山西国晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京堡**减震科技有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）3号院2号楼6层708。

法定代表人：韩伟，董事长。

委托诉讼代理人：许文凤，女，北京堡**减震科技有限公司职员。

委托诉讼代理人：韩磊，男，北京堡**减震科技有限公司职员。

上诉人中工国际建设安装集团有限公司（以下简称中工国际公司）因与被上诉人北京堡**减震科技有限公司（以下简称堡**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2022)京0115民初10210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

中工国际公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判我公司无须退还堡**公司50000元；2.一、二审案件受理费由堡**公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条的规定，发票为法定付款凭证，堡**公司在合同解除后，不要求退还预付款，却要求开具发票，足以得出其同意将预付款支付给我公司的结论。堡**公司“先开票、后退款”的陈述，与“发票是法定收付款凭证”的法律规定严重矛盾；一审判决认定“要求开具发票”不足以得出“同意支付款项”的结论违反上述法律规定。（二）根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第三项、第四项规定，我公司无须证明根据法律规定推定的事实及根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实：付款完毕后，要求开具发票不仅是根据法律规定推定的事实，更是日常生活经验法则足以推定出的另一事实。因为一旦开具发票就意味着纳税义务产生，我公司不可能在明知要退款的情况下多次同意开具发票。堡**公司在庭审中称“先开票，再退款后、再退还发票”这一画蛇添足的行为明显不符合一手交钱，一手交票，票款两清的基本常识和日常生活经验。依据上述法律规定，除堡**公司有相反证据足以反驳发票是付款凭证外，我公司无需提交其他证据证明“要求开票即是同意付款”的日常生活经验。此外，堡**公司自认双方在2021年4月18日已经解除合同，在当月19日、20日、26日、27日与我公司微信联系时，不要求退还预付款，不对收到的《支出费用表》提出任何异议，反而在看到《支出费用表》后14分钟再次要求邮寄合同发票，堡**公司以开票的行为认可其付款的事实已具有高度盖然性，更符合举证责任的规定。一审法院在堡**公司作为原告，举证责任应更重的情况下，仅凭合同及转账凭证，完全没有证明我公司违约的证据及反驳证据的情况下，“酌情”认定双方各担一半责任，违反上述法律规定。二、一审法院开庭时，全程只有审判员一人到庭，既询问又记录，堡**公司所述“先开发票、再退款、再退发票”等明显不利于堡**公司的陈述更是未予记录，一审法官既任审判员又任书记员，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，程序违法。综上，一审判决适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。

堡**公司辩称，同意一审判决，不同意中工国际公司的上诉请求。

堡**公司向一审法院起诉请求：1.判令中工国际公司退还堡**公司100000元工程款；2.诉讼费由中工国际公司承担。

一审法院认定事实如下：2021年4月16日，堡**公司（甲方）与中工国际公司（乙方）签订劳务分包合同，项目名称2527机库项目，工作地点北京市大兴区，分包内容为防水涂料涂装全部工作。合同总价330000元，税率3%。总价包含了完成分包内容而发生的全部费用（包含人工费、材料费、工器具，机械设备、现场施工防护和安全防护等整个项目防火涂料周期全部费用），还包含了施工队伍调遣、机械设备进退场、卸车例运、第三方校测实验费、工程一切险、第三方责任险、分包人装备险及职工的（人身）事故险、利润、税金等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用。关于结算及支付方式，合同第三条约定进度款和结算款以人民币结算；合同签订后三日内，甲方一次性支付给乙方100000元作为预付款；乙方正式进入现场且达到施工条件，甲方支付给乙方100000元作为材料款……付款前乙方需向甲方开具等额的增值税专用发票及收据。关于工期，合同第四条约定具体安装开始时间及总工期以甲方通知为准，乙方应按时进场并按照甲方计划要求进行安装；按照总包及甲方要求最迟6月30日前验收完成。关于违约责任，合同第九条第一款约定乙方在规定时间未按时进入现场，或进入现场但人员、设备、施工条件等不齐整，达不到甲方和现场的安装条件的，乙方应向甲方支付违约金50000元。关于合同解除，合同第十条约定：1.如发生下列情况之一者，甲方有权单方面解除合同：（1）乙方在规定时间未按时进入现场，或进入现场但人员、设备、施工条件等不齐整，达不到甲方和现场的安装条件的，经甲方催告仍拒绝进入现场的，甲方有权根据施工的整体需要，另行安排施工队伍和机械设备进入本合同所列工程范围内加快施工进度，同时解除合同；（2）施工工期滞后十天以上的……2.甲乙双方协商一致，可以解除合同；3.因不可抗力致使合同无法履行，甲乙双方协商一致，可以解除合同；4.一方要求解除合同应以书面、电话等形式告知对方；5.合同解除后有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；6.合同解除不影响违约责任相关条款效力。

合同签订当日，堡**公司向中工国际公司付款100000元。

关于入场时间，中工国际公司称其于2022年4月9日入场，堡**公司称中工国际公司于4月16入场但未正式施工。

中工国际公司提交了其员工葛守胜与堡**公司员工景广的微信聊天记录，欲证明双方协商一致以预付款100000元抵扣中工国际公司损失。堡**公司认可该项证据真实性，认可是与其员工景广的聊天记录，不认可证明目的。二人聊天记录中景广多次要求葛守胜开具发票，葛守胜向景广发送2527机库项目防火支出费用表，景广未予回复。中工国际公司称合同解除后，堡**公司四次要求开具发票，说明堡**公司认可预付款100000元不需要退还，需要发票正常下账，而且堡**公司未对支出费用表提出异议，等于是认可其费用支出情况。堡**公司称开发票是财务制度要求也是合同约定，支出费用表没有结算证明、打款凭证、发票佐证不予认可。

中工国际公司提交了葛守胜与张晓彬的聊天记录及张晓彬的书面证言，欲证明其已开始履行合同义务并支付相关费用98400元，合同解除是堡**公司原因所致。堡**公司对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。

关于合同解除时间、方式及解除后果，双方均认可合同于2021年4月18日解除。关于解除方式，堡**公司称因中工国际公司进场人员、材料不充足，影响工期，合同第十条第一款第一项约定的解除条件成就，其行使合同解除权，通知中工国际公司解除合同，双方对合同解除后果没有约定。中工国际公司不认可进场人员、材料不充足的情况，解除合同系因堡**公司将合同项下的施工项目交给甲方的关联公司承包，双方协商一致后于当日解除合同。其为履行合同准备了大量工作，堡**公司员工景广承诺以预付款100000元赔偿其损失，所以同意解除合同。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，堡**公司与中工国际公司签订的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方均认可合同于2021年4月18日解除，法院不持异议，但解除的基础不同。堡**公司以中工国际公司进场人员、材料不充足、影响工期为由单方解除合同，中工国际公司否认其进场人员、材料不充足，称双方协商一致解除合同。堡**公司应就解除权成就承担举证责任，堡**公司未能举证证明中工国际公司进场人员、材料不充足，应承担举证不能的不利后果，故其不享有合同解除权。中工国际公司辩称双方协商一致解除合同，结合双方聊天记录，堡**公司对支出费用表未予回复而要求开具发票，并不足以得出堡**公司认可支出费用表并同意以预付款100000元抵扣损失的结论，中工国际公司提交的证据不足以证明其主张，法院亦不予采信。

鉴于双方的合同已于2021年4月18日事实上解除，在堡**公司不享有解除权的情形下，作为发起合同解除的一方，其应对合同的解除承担违约责任。中工国际公司已为合同的履行做了必要准备，且已进入施工现场，堡**公司应承担解除合同给中工国际公司造成的必要损失。中工国际公司主张损失98400元，但提交的证据不足以佐证其主张，法院不予采信，具体损失法院结合合同价款、工期及履行情况并参照合同违约责任条款酌定，折抵预付款后予以判决。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百五十七条、第五百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2022年9月判决：一、中工国际建设安装集团有限公司于判决生效之日起七日内退还北京堡**减震科技有限公司50000元；二、驳回北京堡**减震科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，对于中工国际公司是否应退还堡**公司工程款的认定，一审法院系综合本案查明的事实、双方举证情形及相关法律规定，并结合合同价款、工期及履行情况及参照合同违约责任条款，酌定中工国际公司应退还堡**公司50000元。本院经审查认为，一审法院上述处理符合本案的实际情况及法律规定，并无不当。工国际公司不同意退还款项的意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。另查，一审法院审理本案的程序符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，中工国际公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由中工国际建设安装集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　李明磊

二〇二二年十二月二十三日

法官助理　黄　骏

书 记 员　关雅晴