北京某某苡琳科技有限公司、山东济宁盛发焦化有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省鱼台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0827民初2889号 原告（反诉被告）：北京**苡琳科技有限公司，住所地：北京市朝阳区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1987年10月24日出生，汉族，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，内蒙古凡洲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东济宁盛发焦化有限公司，住所地：山东省济宁市鱼台县。 法定代表人：刘成，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1969年7月25日出生，汉族，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，***亿律师事务所律师。 原告（反诉被告）北京**苡琳科技有限公司（以下简称：北京**苡琳公司）与被告（反诉原告）山东济宁盛发焦化有限公司（以下简称：济宁盛发公司）建设工程合同纠纷一案，原告（反诉被告）北京**苡琳公司于2020年11月18日向本院起诉，被告（反诉原告）济宁盛发公司于2020年12月21日提出反诉。本院受理后，依法适用简易程序对本案进行了审理。原告（反诉被告）北京**苡琳公司委托诉讼代理人***、***、被告（反诉原告）济宁盛发公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京**苡琳公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告济宁盛发公司支付所欠原告北京**苡琳公司工程款人民币5,153,184元；2.请求依法判令被告济宁盛发公司赔偿因其违约造成的原告北京**苡琳公司施工多余支出的工程款共计人民币（变更后）2927103.79元；3.请求依法判令被告济宁盛发公司赔偿原告北京**苡琳公司违约金共计人民币1600000元；4.请求本案案件受理费、保全费、鉴定费等由被告济宁盛发公司承担。事实和理由：2017年12月1日，北京**苡琳公司与济宁盛发公司签订《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包合同》，合同履行地为：山东省济宁市鱼台县山东盛发焦化有限公司厂区内，合同中约定：北京**苡琳公司承建济宁盛发公司发包的综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包的工程，工程总价为人民币8000000元。承包范围、工程价款支付方式、违约责任等情况进行了约定，没有对设计、采购做约定或补充协议，故合同名为“EPC总承包合同”实际上是“工程施工合同”。双方确认入场日后，北京**苡琳公司一直在依约履行合同，在工期延长时也积极与济宁盛发公司协商并得到了济宁盛发公司的同意。全部工程施工完成后，北京**苡琳公司依约向济宁盛发公司要求支付工程款5600000元，***盛发公司额外发函要求济宁盛发公司调试工程机器，此部分是合同没有约定的内容，北京**苡琳公司本着诚信合作的目的帮助济宁盛发公司调试机器，然而济宁盛发公司却购买不合格的双氧水故意破坏调试工作，并且以此为借口拒不按约定支付剩余工程款。济宁盛发公司此举是由于从一开始就知道此处即将拆迁，设下陷阱与原告方签订合同，借助原告方施工为由让环保局同意其继续使用不合格焦炉生产。故济宁盛发公司破坏调试，且强制北京**苡琳公司离场，使得工程脱离北京**苡琳公司控制，从而使北京**苡琳公司无法结算工程款。济宁盛发公司向北京**苡琳公司发函告知北京**苡琳公司的工程有可能被政府拆迁，工程全部拆除，现北京**苡琳公司面临工程灭失风险，无法结算工程款。由于济宁盛发公司种种违约行为，最终导致北京**苡琳公司2/3工程投入超过合同约定达到1150多万元，济宁盛发公司的上述行为给北京**苡琳公司的生产经营造成巨大影响。请求法院依法支持诉请。 济宁盛发公司辩称：1.涉案工程未竣工，被告无权要求支付工程款。被告在工程施工过程中施工逾期、偷工减料、以次充好、工程质量未达到合同约定，工程未交付，无权要求支付工程款。2.涉案工程无法使用，被告应承担违约责任。被告在履约过程中有工期违约、工程质量违约等多项违约行为，其就向答辩人承担违约责任。3.被告所谓超支的诉求，是其应自担的风险。被告自身在预算和风险控制中出现问题，造成其所说的超支、不但项目失败还赔了钱的情况，如果属实也是商业活动中的正常风险，应由其自担。4.因被告违约，其应承担本案的案件受理费、保全费、鉴定费。综上，请求法庭依法予以驳回被告对答辩人的诉讼请求。 济宁盛发公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人(本诉原告)北京**苡琳公司返还已付工程款和垫付设备款项合计为3288132.00元及利息(以人民币3288132.00元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2、请求判令被反诉人支付逾期竣工的违约金892万元，以工程总造价800万为基数，自2019年5月21日至2020年12月30日，每逾期一日按千分之五计算。3、本案诉讼费用由北京**苡琳公司承担。事实和理由：2017年，济宁盛发公司为配合环保部门大气污染防治工作，准备上马焦炉烟气余热脱硫脱硝改造工程。北京**苡琳公司得知这一消息后，自称拥有韩国脱硫脱硝技术，向我公司申请承接这一工程并借此机会将该技术引入国内。北京**苡琳公司在简历中称已经在罗马尼亚供热发电厂、大佛污水处理厂焚烧炉等地完成了工程。我公司信以为真，认为这是一项先进成熟的技术，于2017年12月1日与北京**苡公司签订了《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包合同》，工程总造价800万元，工期为固定工期：约定100天。合同签订后我公司按照合同约定支付北京**苡琳公司2846816元工程款，以及代北京**苡琳公司支付(河南防腐等公司)441316元设备费用，合计付款3288132元。工程建设中，北京**苡琳公司曝露出技术不成熟的现象，例如：基础土建工程不规范，石子铺垫厚度不够；罐区基础水泥标号与图纸不符；罐对罐之间距离与图纸不符；锅炉基础使用的钢筋标号降低等等。由于该系统是北京**苡琳公司自称是由韩国引进新技术，但是建设和后期多次调试中从未达到双方约定的预期效果，虽先后多次调集韩国专家及国内多位专家参与完善方案，每次终因技术缺陷原因无功而返，在此情况下，工程不得不延期，我公司多次督促其尽快改进，尽早完工，但北京**苡琳公司进行多次改进，仍无法达到合同约定的技术要求，因此，我公司于2019年4月19号函告北京**苡琳公司务必于2019年5月20号前调试正常，但北京**苡琳公司至今也未调试正常，而且，北京**苡琳公司于2019年9月份放弃调试，并擅自撤离项目所有人员，导致我公司直接经济损失巨大。2020年9月1日，我公司本着友好协商的目的委托律师事务所发函，要求北京**苡琳公司收到函件后10日内协商解决，北京**苡琳公司于2020年9月14日收到函件后未进行回复，却在2020年11月13日向法院提出诉讼。为维护自身的合法权益，反诉人根据我国《民事诉讼法》的规定，向法院提起反诉，因本诉与反诉是基于同一事实、同一法律关系，请求法院将本诉与反诉合并审理，维护反诉人的合法权益。 北京**苡琳公司辩称：1、对反诉人的诉讼请求第一项要求返还工程款和垫付工程款没有事实依据和法律依据，请法庭查清事实，驳回反诉人的诉讼请求。自双方签订合同后，我公司按照合同已经履行完毕，有原告出示的相关证据以及贵院委托的司法机构做的鉴定结论足以证明。2、涉案工程在于2019年至2020年期间应政府的要求进行拆迁，没有投入使用，与我公司没有关系。根据我公司提供的相关证据可以看出对案涉工程的土建工程部分，已经全部履行完毕，且验收合格。双方在收尾调试过程中进行了磋商，一直没有进行调试完毕，就是因为政府拆迁问题，没有调试的原因是因为反诉人所采购的双氧水不达标造成的，与我公司无关。在整个合同的履行过程中，我公司已经依约交付了工程，且进入了投入试运营状态，对于竣工期的问题，我公司不存在违约行为，双方在签订合同后，合同里面明确约定竣工期的起算日是在反诉人发出开工通知之日起起算，且必须具备合法的开工条件，在本案涉案工程履行过程中，属于未批先建，不具备开工条件。根据双方是施工过程中的工程联系函的内容可以看出，对竣工期双方针对原合同发生变更和延期行为，一直到2019年双方在涉案工程的调试过程中洽谈的具体工作，我公司不存在违约行为。对反诉人的第二项诉讼请求没有事实依据和法律依据，请法庭查清事实依法驳回。对保全费和鉴定费根据诉讼结果情况，请法庭认定。 北京**苡琳公司为证明其主张，向本院提交证据如下： 1.《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包合同书》8页，证明目的：①2017年12月1日，原告与被告签订《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包》，约定原告为被告建综合余热利用、脱硫、脱硝EPC工程施工、设备安装及系统调试任务；②工程内容：根据被告方提供厂房平面图组织实施综合余热利用脱硫、脱硝系统的设计、土建、电气、消防、设备供货安装、系统调试；③开竣工日期：工期从原告接被告方书面开工通知第三日起计算，有效工期为100日；被告发出开工通知时，必须具备开工条件；④承包方式：包工包料；⑤工程造价为：800万元（含17%增值税专用发票）；⑥工程价款支付办法：（第四条）（1）原告方余热锅炉整体设备进入被告方现场后，原告开具160万元的17%增值税票后，被告预付160万元银行承兑汇票。（2）原告按本合同约定完成义务，并经验收合格后，原告开具640万元的17%增值税票后，被告一次性付清560万元银行承兑汇票，剩余80万元作为质保金，质保期限为工程验收合格后一年，质保期满后七日内支付完毕。（3）被告自行对专项财务渠道以外的单位或个人支付款项，所发生的一切经济纠纷概由被告负责；⑦原被告双方的权利义务：（第五条）；⑧违约赔偿：（第九条）被告不按合同约定履行支付工程款的义务应承担逾期付款的违约责任，按下欠工程款的5%。（每日）支付违约金；⑨被告与原告存在建设工程施工合同法律关系。 2.《技术协议书》33页及《施工图纸》1页，证明目的：原告所承包范围为施工图纸范围内综合余热利用脱硫、脱硝系统的设计、土建、电气、消防、设备供货安装、系统调试等内容及技术要求。 3.《工程项目开工通知书》1页、《鱼台县环保局对山东济宁盛发焦化有限公司65万吨、年焦炉烟气余热利用及脱硫脱硝改造工程项目环境影响报告受理公示》2页、《鱼台县环保局对山东济宁盛发焦化有限公司65万吨、年焦炉烟气余热利用及脱硫脱硝改造工程项目审批公示》2页，证明目的：因该涉案项目于2018年6月7日鱼台县环保局对山东济宁盛发焦化有限公司65万吨、年焦炉烟气余热利用及脱硫脱硝改造工程项目环境影响报告受理，2018年6月19日鱼台县环保局对山东济宁盛发焦化有限公司65万吨、年焦炉烟气余热利用及脱硫脱硝改造工程项目进行了批准，所以被告于2017年12月19日向原告发出开工通知书.告知原告开工的行为：其一，违反国家法律法规未批先建的规定；其二违反原被告所签合同第二条第1款甲方发出开工通知时，必须具备开工条件之约定；因被告告知的2017年开工日期不具有合法性，应属于无效行为，以该开工日期起算不具有合法性。 4.2018年9月15日《工程联系函》1页，证明目的：2018年9月15日被告给原告发函证实原告于2018年9月15日完成了烟道开孔工程，并要求原告在2018年9月17前完成相关工艺管道及设备的制作、安装。同时也证明了原被告对于在原合同中所约定的竣工期限为100天，根据合同的实际履行情况发生了变更和延期，被告对于竣工期限的变更和延期予以了认可，并未提出异议；双方上述期限的延期达成了合意，双方根据合同实际履行的情况再协商着在继续履行合同。 2018年9月19日《工程联系函》1页，证明目的： 2018年9月19日被告给原告发函证实原告于2018年9月19日原告已经完成了除《技术协议》4.2条款里约定的“设置完善的工艺过程参数自动检测系统中在线检测设备”未完工外，原告所承揽被告的EPC项目其余工程已完成，此时该EPC项目已接近尾声，在线检测系统安装完毕后，检测合格即可开工；同时也证明了原被告对于在原合同中所约定的竣工期限为100天，根据合同的实际履行情况发生了变更和延期，被告对于竣工期限的变更和延期予以了认可，并未提出异议；双方上述期限的延期达成了合意，双方根据合同实际履行的情况再协商着在继续履行合同。 2018年9月20日《关于脱硫脱硝项目工作联系函》编号【盛发-中-2018004】1页，证明目的：2018年9月20日原告给被告发函说明涉案项目已经到了最后安装冲刺阶段了，经过原被告协商被告同意在工程结束前支付原告100万元支持原告接下来的开支（包括材料费、设备费、人工费、防腐保温工程款和CEMS设备费），特向被告申请款项的函件，与证据4相互印证，工程的进度。 2018年10月14日《工程联系函》1页，证明目的：1.2018年10月14日被告给原告发函证实工程已接近尾声，原告按照被告要求已经进行了整改。原告申请款项后，被告违反约定，没有支付所承诺的款项，对于申请的款项置之不理，回函中只字未提请款事宜。被告方不断提出问题，实际函中问题已经予以整改完毕，其目的就是在推拖答应代为支付的相关费用以及拖延工期，不予验收，拖延支付剩余工程款。另外其故意拖延了工期，给环保部门形成继续施工的现象，使得其可以继续原来的3.4米的焦炉设备继续生产，产生巨大不法收益。 2018年10月17日《关于脱硫脱硝项目工作联系函》编号【盛发-中-2018005】1页，证明目的：2018年10月17日原告给被告发函证实1.于2018年10月17日项目已到最后阶段；2.被告在合同履行过程中曾答应并承诺函中所列开支由被告代为支付，原告根据合同履行的实际开支必要才发函申请相关费用。 2018年10月26日《工程联系函》2页，证明目的：2018年10月26日被告回函对请款事宜没有回复，置之不理，不断在提出问题，实际函中问题已经予以整改完毕，其目的就是在推脱答应代为支付的相关费用以及拖延工期，不予验收，拖延支付剩余工程款。 2018年10月30日《关于脱硫脱硝项目工作联系函》编号【盛发-中-2018006】1页，证明目的：2018年10月30日原告给被告发函证实1.工程已经到最后调试阶段；2.计划在2018年11月8日前完成CEMS安装；3.由于被告未能将承诺的款项支付，被告同意系统运行调试所需的液氧30m3、30%双氧水30吨和25%氨水60吨由被告采购。 2019年1月10日《工程联系函》2页，证明目的：2019年1月10日被告给原告发函证实原告所承包的被告山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝EPC工程已于2018年12月1日完成并投入试运行。 2019年6月4日《关于脱硫脱硝项目问题的函》编号【盛发-中-2019002】1页，证明目的：1.对于涉案项目，原告于2018年3月17日正式开工，2018年12月4日开始调试，截止到2019年6月4日发函日止，余热锅炉运行正常，配套的引风机、循环泵、离心脱水机、液氧站、臭氧发生器、高压变频器、闸板阀等主要设备运行正常，配套的电气柜及控制系统均工作运行正常；2.被告以前函中所提出的问题都予以解决；3.针对该项目当前的状况和调试结果，原告的调整改进计划；4.截止到发函日原告已垫付该项目资金1200万元左右，被告才支付了243万元，因2018年被告答应代为支付的款项，原告多次申请后没有兑现，为促进改进措施顺利实施，原告再次申请被告支付部分工程款的要求。 5.《施工确认单》2页，证明目的：结合上述证据充分证明原告履行工程合同的过程，以及将承包的涉案工程完工的事实。以及被告没有按承诺支付工程的相关费用的违约行为，不配合原告调试的工作故意拖延工期、不给验收，不支付剩余工程款的事实。 6.《盛发项目部材料支出明细表》2页及《中信银行客户回单》83页、《盛发项目设备款支出明细表》2页及《中信银行客户回单及电子银行承兑汇票》56页、《盛发项目部人工支出明细表》2页及《中信银行客户回单及电子银行承兑汇票》74页、《盛发项目办公费支出明细》2页及《中信银行客户回单及电子银行承兑汇票》46页，证明目的：1.材料费支出5283090.37元；设备款支出3008547.4元；人工支出1977080元；办公费支出658386.02元。共支出：16210194.2元。2.原告按照合同要求，全面履行了合同义务。3.原告为了履行完成一个总包价的工程承包项目的完成，投入了16210994.2元，原告已完成全部工作，实际投入已远超800万元。通过履约过程我们看出是被告的违约行为造成原告超额支付，给原告造成实际损失8210194.2元。 7.《证据保全申请书》2页及《证据保全裁定》2页，证明目的：1.被告非法对涉诉项目进行了部分拆迁；通过证据保全证实被告对涉案项目已经投入使用，依据工程施工合同法规定视为验收，依法应当支付给原告剩余工程款。 8、鱼台县2019年强制性清洁生产审核和评估验收工作情况表。 9、鉴定报告及鉴定费发票2张。证明目的：案涉工程原告所做的工程造价为800万元，根据鉴定报告第3页如果工程没有施工完毕其鉴定方式如下的内容，证明涉案工程已经施工完毕。合同约定的是固定总价800万元，鉴定结果是800万元，原告的合同已经履行。 10、由被告方在鉴定期间向法庭提交的山东省建设项目办案证明一份，该项目总投资1762万元，建设起止年限2018年至2018年，该份证据证明原告以800万元固定总价所承揽的该项目实际总价值高达1762万元，故，原告以800万元的成本价承揽属于赔钱状态，在施工过程中，原告实际支出的成本已达到1150余万元，所以结合实际该项工程应以实际支出为准，由被告方支付。 济宁盛发公司质证意见：对证据1真实性没有异议，不认可其证明目的。根据合同约定该工程**公司应负责设计采购施工调试，根据建设工程一般的施工进程，有了设计图纸才能向环保部门或建设部门进行报备案，所以本案先开工后报备是属于正常的工程建设流程。对证据2对技术协议真实性没有异议，该技术协议明确约定工程的施工包括**公司培训盛发的设备管理和维护人员。协议第2部分7.1.该工程包含了调试，所以在工程调试阶段并不是工程的接收，只有调试成功后，才会进行验收工程和工程的交接。对施工图纸的真实性有异议，也不认可其证明观点。该图纸从未交付过盛发公司，是其单方出具的，与本案没有关联性。正常来讲，建设施工图纸应当向当地的主管部门进行报备案，但该图纸并未有相关部门的办案手续，不能作为本案的定案依据。对证据3真实性没有异议，对其后附的受理公示和批示公示真实性存在异议，也不认可原告的证明观点。开工通知书是济宁盛发公司向北京**苡琳公司在合同签订后发出的，开工通知属于开工的合法文件，应当自2017年12月25日开始计算工期，但北京**苡琳公司并未在工期内完成本案设计的工程，属于工期违约。其出具的截图2张，不能显示与本案的关联性，也没有政府的签章和颁布时间，不能证明其观点。对证据4施工确认单4张，真实性没有异议，不认可对方的证明观点。该施工确认单证实**公司在施工过程中，土建施工违反合同约定，属于工程质量的违约。对2017年11月30日的函，该函中反映北京**苡琳公司已经承认其所安装的风机不符合技术协议的约定，属于工程质量的违约。对2018年4月6日的函，真实性没有异议。证实从开工通知自4月6日已经过去80余天，北京**苡琳公司土建基础才完成三分之一，已经明显工程节点逾期。该函证实北京**苡琳公司在接到开工通知后，已经介入土建施工，北京**苡琳公司清楚的知道不需要等待相关部门的备案完毕后再进行施工。对2018年6月10日的函和工程进度表，真实性没有异议。说明北京**苡琳公司认可其无法在原约定的工期内完成工程，要求济宁盛发公司进行延期，并且承诺在2018年8月前完成整个项目。但是本案工程并未如期承诺的完成。对2018年9月15日的函真实性没有异议，该函证明北京**苡琳公司在管道的施工过程中，膨胀螺栓安装不合格，闸板安装不合格，属于工程质量违约。2018年9月19日的函，真实性没有异议，说明北京**苡琳公司在线检测设备施工未落实，属于工期和工程质量违约。对2018年9月20日的函真实性没有异议，该证据证实北京**苡琳公司曾经要求我公司代为支付部分的采购款，正是应北京**苡琳公司的这种要求，所以才产生我公司反诉时要求其返还的垫付款。该要求仅仅是针对其申请的防腐保温的材料和人工工程款。并不表示所有的原料都是由我公司采购，也并未变更本合同的EPC性质。对2018年10月14日的函真实性没有异议，该函证实其工程质量有十多项违约，我公司要求北京**苡琳公司进行整改。对2018年10月17日的函真实性没有异议，证明其曾经请求我公司垫付双氧水、液氧和氨水的货款。该函件只针对上述项目，也未改变合同的EPC性质。对2018年10月26日的函真实性没有异议，证明在施工过程中，北京**苡琳公司有多达18项工程质量不符合约定，应当进行整改。对2018年10月30日的函真实性没有异议，证实北京**苡琳公司直到2018年10月份仍未完成该工程，且施工过程中还需要济宁盛发公司进行配合。对2018年11月13日的函真实性没有异议，证实北京**苡琳公司在施工过程中双氧水进料口和管道内以及储存罐内有杂质，其工程质量不合格，这才是造成本案整个工程质量不合格的因素之一。对2018年11月26日的函真实性没有异议，该函件说明北京**苡琳公司直至11月26日仍未交付所有的设计图纸。对2019年1月10日的函真实性没有异议，证明直到1月10日，尚有部分工程未完工，在此时北京**苡琳公司进行调试，存在安全隐患和调试不成功的隐患。对2019年4月19日的函真实性没有异议，该函说***盛发公司下达了最后的工期联系函，要求北京**苡琳公司在5月20日前调试正常，否则将承担违约责任。对2019年6月4日的函真实性没有异议，证明该工程在调试中存在着系统缺陷，北京**苡琳公司曾经要求安排进行改进，但没有落实。对材料交接单，该证据系北京**苡琳公司单方制作，无法证实其与本案的关联性，且该支出即便是真实的，也证实北京**苡琳公司对工程的预算和把控能力不足，造成其在该工程上赔钱。这样的商业风险应自担。对证据5施工确认单真实性有异议，不能证明北京**苡琳公司的证明目的。不能表示该工程已经竣工或者已经验收。对证据7真实性没有异议，该保全裁定系法院作出的。对证据8审核和验收情况存在异议，该审核工作与本案没有关联性。且济宁盛发公司环保合格是由于济宁盛发公司降低产量，以损失经济效益的代价换来的，并不证实本案工程已经验收。对鉴定报告其程序的合法性存在异议，根据建筑施工合同司法解释1第28条的规定，工程是固定造价，如果有一方申请鉴定的话，应当驳回其鉴定请求，所以本案另一受委托的会计师事务所山东长恒信工程咨询有限公司曾接到本案委托以该工程系固定总价工程而拒绝鉴定。而且本案是法院向鉴定机构委托对工程造价进行鉴定，但鉴定机构越权对本案的事实进行认定，其在第13页认定济宁盛发公司已经接收该工程，属于超越权限。在鉴定报告的第15页，鉴定期限明确规定在15日内决定是否受理，并在受理后45个工作日内出具报告，但是鉴定公司在2021年2月8日收到委托，在2021年5月11日才做出鉴定报告，鉴定周期长达60个工作日，属于程序违法，该鉴定报告不能作为本案定案的依据。鉴定费用应由原告公司负担。对证据10真实性没有异议，不认可其证明目的，该项目投资是济宁盛发公司进行的投资，不单纯的包括EPC合同，不能以报备的价值等同于建设的价值。因该处土地是济宁盛发公司租赁的土地，实际还包括其他的费用，包括土地出让金等等费用。 济宁盛发公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1.北京**苡琳公司综合脱硫脱硝系统项目宣传册一份，济宁盛发公司项目负责人**与北京**苡琳公司监事、股东**的微信聊天记录一份。证明：济宁盛发公司在2016年10月份以前就开始筹备脱硫脱硝项目工程，济宁盛发公司的**与北京**苡琳公司的负责人**有联系，**自称其公司的脱硫脱硝项目在技术上已经达到世界一流水平，做不好可以不付钱。2017年10月份，北京**苡琳公司工作人员到鱼台济宁盛发公司进行了涉案项目技术的介绍和演示，自称能达到99%脱硫、90%脱硝，但并没有达到这一效果。同时该证据说***盛发公司为筹备涉案项目经过了长期准备，与北京**苡琳公司进行了多次沟通，北京**苡琳公司**自有技术是国际一流的技术，只是在国内还没有引进，所以**公司为从我公司争取到这一项目，作为国内的示范工程。不存在北京**苡琳公司所说的：“从一开始就知道此处即将拆迁，设下陷阱与我方签订合同。”等情况。但是，北京**苡琳公司的这一脱硫脱硝技术是韩国公司用于船舶上的占地面积小，从未在陆地是使用过。在对济宁盛发公司介绍时，其故意淡化了这一情况，成为涉案工程的隐患。 2.2017年11月10日和2017年12月1日《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包合同书》、《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包项目技术协议书》各一份。 证明：在2017年11月10日，我公司与北京**苡琳公司就签订过涉案工程EPC总承包合同，当时**公司为得到该工程报价是430万元，因**公司预算后认为不能完成，所以变更报价，价款上升到800万元。**公司对工程的造价是经过预算的。2017年12月1日，双方签订《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包合同书》，2017年10月，签订《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫、脱硝工程EPC总承包项目技术协议书》。承包范围包括：根据甲方提供厂房平面图组织实施综合余热利用、脱硫、脱硝系统的设计、土建、电气、消防、设备供货安装、系统调试，承包方式：包工包料（催化剂为以色列原装进口，余热锅炉设备必须经甲方认可后方可购买），工程为100天，工程造价为固定总价（承兑价）800万元（含17%增值税专用发票），因乙方自身原因，不按合同工期竣工，应按日向甲方偿付逾期竣工的违约金，违约金按工程总造价5‰（每日）计算，施工达不到设计和规范的要求，应负责无偿修理或返工，并承担由此而造成的损失。脱硫脱硝系统验收时要连续工作168小时，其主要性能指标：氮氧化物达到150mg/Nm3以下，硫氧化物达到30mg/Nm3以下。合同中明确约定承包范围包括设计、采购、施工、安装、调试，北京**苡琳公司确在诉状中称合同没有规定，其陈述明显不实。 3.山东省建设项目备案证明一份。证明：济宁盛发公司已经于2017年将涉案项目向山东省投资项目在线审批监管平台申请备案，2018年8月31日监管平台审批并备案。项目名称为65万吨/年焦炉烟气余热脱硫脱硝改造工程，即本案项目。项目建成后减排目标应达到二氧化硫、氮氧化物、颗粒物排放量分别消减25.078吨/年、323.469吨/年、5.663吨/年。本案涉及的项目是经过严格审查的，不存在原告所以说的借助施工为由让环保局同意我公司继续生产。 4.案涉工程函件十五份、土建工程验收表两份。证明：在《合同书》和《技术协议书》刚刚协商完毕并签订后，北京**苡琳科技有限公司即发函要求变更协议，更换设备，称无法达到技术要求。山东济宁盛发焦化有限公司立即回函拒绝并要求按原技术协议的约定执行。案涉工程于2017年12月25日开工，扣除春节休息15日，工程应于2018年4月20日完工。 为加快工程进度，济宁盛发公司于2018年4月6日发函督促北京**苡琳公司加快施工，制定采购设备清单，要求对隐蔽工程进行检查、验收，要求其指派项目经理。同时我公司将施工项目工作协调小组人员函告北京**苡琳公司。北京**苡琳公司于2018年4月20日回函称在案涉项目中遇到很多实际问题，在报税和银行支付上花了大量时间，指派**为工程项目经理，项目的催化剂才刚刚签订了合同。这说明北京**苡公司对于施工节点的控制不到位，整个工程从设计、土建到设备的采购、药剂的采购，各种环节明显滞后。 2018年8月28日，济宁盛发公司发函告知北京**苡琳公司，因原告公司在安装特种设备（液氧罐、储气罐、余热锅炉）时未申请安装监督检验，鱼台县质监局已对我公司作出了书面警告，要求北京**苡琳公司立即办理相关手续。但北京**苡琳公司项目经理**口头回复称不负责报检，要甲方（济宁盛发公司）报检。本案工程是进行的EPC承包工程，也就是通常说的“交钥匙工程”，中间设备的报检工作当然应由北京**苡琳公司负责，在北京**苡琳公司拒不承担责任的情况下，济宁盛发公司为加快工程进度，不得以自己申请报检。 2018年9月8日，济宁盛发公司发函，对工程中包括工程质量、设备配置等十一个方面的问题提出整改，要求北京**苡琳公司尽快作出合理整改方案。北京**苡琳公司回函含糊其辞，对于存在的问题避重就轻，对于原设计用德国科尔顿品牌风机，实际使用临沂市晨阳风机有限公司生产的风机问题，称“选用的国产风机质量过关”，但技术指标完全达不到《技术协议书》的约定。对泵机基础不实、数量减少问题，北京**苡琳公司回应称：“大型泵300mm钢筋混凝土已经很充实，小型泵无需加水泥基础，***设计是2台，但因为是间歇工作方式，间歇期可以维修，所以无需一用一备”。对风机高压变频器实配一台，襄阳双龙威机电公司生产，原协议一用一备，品牌为***问题，北京**苡琳科技有限公司回复：“高压变频器增加了旁路柜，无需采用双变频器的方式”。室内装修：主控室地面是水泥地面，协议是地砖。北京**苡琳公司回复：“我方意见无需铺设地砖”。结合2018年3月至4月土建工程验收表两份，北京**苡琳公司在罐区、锅炉、风机、吸收塔、控制室基础土建施工均不合格。 从以上四份函件和土建验收表中可以看出：济宁盛发公司对工程要求严格，按照《技术协议书》的约定，本着实用的目的要求北京**苡琳科技有限公司整改，而北京**苡琳公司在土建和设备施工过程中处处打折扣、得过且过，不履行双方的约定，存在明显不诚实履行协议的行为和违约行为。 此后济宁盛发公司又多次发函要求北京**苡琳公司整改，北京**苡琳公司未正面回应，反而在未到约定的付款结点的情况下，多次要求济宁盛发公司付款。济宁盛发公司为了工程能够尽早验收，同意代北京**苡琳公司支付部分工程材料款，北京**苡琳公司以工作联系函的方式申请支付441316元的工程材料款。 在工程一直未能完工的情况下，济宁盛发公司于2019年4月19日发出《工程联系函》要求北京**苡琳公司务必于2019年5月20日前交付我公司。该函件送达至北京**苡琳公司项目部，其项目经理**签字确认。但实际情况是：北京**苡琳科技有限公司依然未能完成工作，而且2019年9月份，**公司擅自撤走了该项目的所有人员，至此，我公司重金购置的项目成为一堆烂尾工程。 5.济宁盛发公司项目联系人**与北京**苡琳公司项目经理**微信聊天记录11张，济宁盛发公司项目联系人**与北京**苡琳公司领导**微信聊天记录1张，群聊记录一张。证明：结合证据4济宁盛发公司项目负责人***、**多次与北京**苡琳公司联系，要求加快工程施工进度，并且济宁盛发公司为了尽早完工，对北京**苡琳公司的工作多方配合。 无论在任何环节，济宁盛发公司都不存在故意破坏调试工作的行为，在工程的联系函和微信聊天中，北京**苡琳公司从提到过双氧水不合格一事，其诉状的内容就是歪曲事实、信口雌黄。 其中在2018年11月20日**与**的聊天中，**明确向北京**苡琳公司提出双氧水贮存罐中有铁锈，而根据一般化工产品的存放要求，双氧水要存放在不锈钢容器中，北京**苡琳公司施工建造的设备不合格，也是项目失败的原因之一。 6.微信聊天记录三张，《盛发脱硫脱硝系统调试工作总结》一份。证明：2019年9月8日，北京**苡琳公司项目经理**就本案项目作了《盛发脱硫脱硝系统调试工作总结》，承认经过多次调试，本案工程不能达到脱硫脱硝的技术目标，工程是失败的。根据《总承包合同》的约定，北京**苡琳公司应当承担违约金892万元，以工程总造价800万为基数，自2019年5月21日至2020年12月30日，每逾期一日按千分之五计算。因工程一直未能投入使用，造成济宁盛发公司本来65万吨产能不能正常运行，为达标排放而压低产能，在40万吨以下运行，经济损失约2000万元，所以济宁盛发公司依约要求892万元违约金有事实依据。 7.本案项目用款申请表十份，与之对应的记账凭证和银行承兑汇票一宗。证明：就本案工程，济宁盛发公司已经向北京**苡琳公司支付工程款2846816元，结合证据四中北京**苡琳公司2018年10月17日的《工作联系函》，济宁盛发公司根据其申请代付工程材料款，其中代北京**苡琳公司向河北鼎言环境工程有限公司支付配件款3816元，代北京**苡琳公司向济宁市黄海化工有限公司支付液氧款46200元，代北京**苡琳公司向向河南省防腐保温开发有限公司支付货款391300元，共计代付441316元。 由于工程不能达到合同的目的，达不到设计和规范要求，北京**苡琳公司应承担由此造成的损失，济宁盛发公司最直接的损失就是已经工程的工程款和代付的材料款，共计3288132.00元，应由北京**苡琳公司赔偿。 8.双氧水产品质量检验报告九份、双氧水GB/T1616-2014国家标准一份。证明：从2019年至今，济宁盛发公司采购的双氧水均是质量合格产品，浓度在28.5%左右，不存在北京**苡琳公司诉状中所说的情况。该检验报告随产品均已经交给**公司，北京**苡琳公司在使用时没有提出过疑问。而且双氧水的国家标准没有浓度为30%这一标准。 9.山东省化工专项行动和加快高耗能行业高质量发展工作专项小组办公室，***转办【2020】7号《关于做好全省七大高耗能行业产能退出验收工作的通知》文件一份，山东省人民政府办公厅，**办字【2019】136号《山东省人民政府办公厅关于印发山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019-2020年）的通知》文件一份。证明：济宁盛发公司老厂区，包括本案项目工程，于2019年7月底列入产能退出项目，主要装置要于2020年底拆除。 我公司对本案项目在2016年就进行计划、设计、立项，与北京**苡琳公司合作时，不存在将要拆迁的情况。目前工程的拆迁也是政府指示、要求拆迁，也不存在使工程灭失的主观行为。 10.律师函一份，对应的快递邮件投递明细一份。证明：济宁盛发公司得知本案工程可能拆迁，于2020年8月30日通过律师事务所向北京**苡琳公司发函，要求北京**苡琳公司前来协商，北京**苡琳公司于2020年9月14日收到函件后，没有任何回复。 济宁盛发公司在本案合同的履行的任何环节，都本着善意的态度履行合同，即使项目被拆迁，也及时通知北京**苡琳公司，但北京**苡琳公司在本案的诉讼中却虚构事实，其行为令人不齿。 北京**苡琳公司质证意见：1.针对证据1的真实性、合法性、关联性认可，但对于被告的证明目的不予认可。理由如下： 该组证据当中**与**之间的聊天记录是关于案涉项目签约前的谈判过程，其内容对原被告双方均不具有约束力，经过协商谈判、对案涉项目原被告双方签订了《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫脱硝工程EPC总承包项目合同》及技术协议书。合同约定明确约定工程总造价为800万元，并且明确约定了工程款的支付方式。并未有约定做不好可以不付款的相关条款，因此被告出示该证据的证明目的不能成立。 2.对证据2《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫脱硝工程EPC总承包项目合同》及技术协议书真实性、合法性及关联性均予以认可，但对其部分证明目的不予认可。理由如下： 原合同约定了工程造价为固定总价800万元（含17%增值税发票），约定的工期为100天，但合同是这样明确约定的：工期从原告接被告方书面开工通知第三日起起算，有效期为100天；被告发出开工通知时必须具备开工条件，但自2017年12月1日合同签订后，履行过程中被告方因为环评未通过一直不具备开工条件，所以被告在2017年12月19日向原告发出的开工通知书违反国家法律法规严禁未批先建的规定，同时也违反了双方合同第二条第一款所约定的甲方发出开工通知书时，必须具备开工条件之约定；所以被告2017年12月19日所发出的开工通知不具有合法性，应属于无效的行为，该事实由原告所提供的证据三能够证实；所以工期起算并不能按照被告所述来进行计算，其实对于竣工的期限，双方在合同履行过程中发生的协商变更和延长，此事时由原告提供证据四至证据十二原被告的工程联系函均可以提现。所以原告在合同的履行过程中并不存在逾期违约行为。被告证明原告逾期竣工违约的事实不能成立。 3.对证据3《山东省建设项目备案证明》真实性、合法性、关联性认可。 从该证据足以证明该项目2017年申报，2018年8月31日才审批备案，那么被告在与原告签订合同后，2017年12月19日发出开工通知书，并不具备开工条件，属于未批先建，存在违法行为，同时也违反了双方合同约定的第二条第一款之约定。所以未按照原合同约定的竣工期完成系被告原因，与原告无关，原告不存在逾期竣工违约的行为。 4.对证据4工程函件十五份真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不认可；对于土建工程验收表真实性、合法性均不认可，证明目的也不认可。理由如下： 该组证据中的十五份函件也有原告所出示部分证据，该组证据证明了原被告双方自签订合同后，履行过程中关系施工工作细节方面的协商和沟通过程，给予双方的协商及沟通后，即便对原始合同所约定的内容存在差异，也是经过双方沟通、允许变更后的结果，共同的目的是通过协商的方式让涉案工程顺利的完工，通过2018年10月17日和2018年10月30日函可以证明工程已经到了最后阶段，也就是调试阶段，土建已经合格，双方协商的是调试阶段的液氧30m3、30%双氧水30吨、25%氨水60吨是由被告负责采购的，因后期调试失败是因被告所采购的双氧水不达标所致，导致原告重大损失，所以在这个过程中原告不存在过错和违约的事实。 对于土建工程验收表真实性不予认可，是被告单方面提供，上面均没有原告方即施工方的签字和意见，通过上述工作联系函证明该工程已经进入了调试阶段，已经接近尾声，肯定是建立在土建工程验收合格的情况下才进入的调试阶段，因此被告出示该证据的证明目的无法成立。 5.针对证据五**与**及**与**的微信真实性、合法性、关联性予以认可，但对被告的证明目的不认可。 该组证据是主要显示和说明了双方在履行合同中的协商与沟通，双方均是为了尽快完成项目工作共同作出努力，但是在聊天过程中北京**苡琳公司的项目经理多次强调被告方应当采购双氧水的纯度为30%的规格。 6.针对该组证据**与**的微信及工作总结报告真实性、合法性及关联性均予以认可，但证明目的不认可。理由如下： 从该总结报告中可以看出调试结果没有成功，但没有成功的原因在报告第一页最后一段阐述很明确：降低一氧化氮是系统达标的关键，而臭氧和双氧水的氧化能力是重中之重，其中双氧水的作用值得怀疑。而双氧水的采购是由本案被告负责，项目经理**多次强调应当采购30%含量的双氧水，但本案被告由于自己的疏忽采购的是27.5%的双氧水，这是导致本案项目调试失败的重要原因，责任在被告方，并不在原告北京**苡琳公司，因此，原告不存在违约行为，不承担责任，被告的反诉请求承担违约金没有事实依据和法律依据，依法不能成立。 7.对该组证据的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可。 原告对于被告支付的2846816元工程款数额认可，但对其主张支付的441316元不认可，这部分工程款是在合同履行过程中被告承诺支付给原告的款项，但并没有履行。经过2018年10月17日原告的申请函申请支付后，被告也没有进行支付。 8.针对证据双氧水质量检验报告真实性、合法性及关联性认可，但证明目的不认可。理由如下： 该证据恰恰证明了被告在调试阶段的失误，将项目经理**要求采购的30%双氧水采购成27.5%双氧水，结合**的调试总结报告充分证明该调试的失败是由被告原因导致的，所以该合同履行的过程中，原告不存在过错，是被告的原因导致，被告未能按照原合同约定的条款进行验收，没有按照合同约定支付剩余工程款，存在违约行为，给原告造成重大的经济损失，依法应当向原告支付剩余工程款，赔偿其经济损失并支付违约金。 9.对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 从该证据上可以看出，案涉工程已经履行完毕，该工程经过国家政策于2019年7月底被列入产能退出项目予以拆除，主要装置已经拆除（**）并具备验收条件的，应适时性完成验收工作。验收通过后，涉及财政专项奖补资金的，验收通过后及时拨付资金。结合在2019年度《鱼台县2019年强制性清洁生产审核和评估验收》，验收合格，被告获得了财政专项奖补资金，被告属于案涉工程的受益方，并没有任何损失。同时经过法院委托的第三方司法鉴定机构对涉案工程造价的鉴定结果显示为800万元，与双方所签订合同固定总价一致，也充分说明了原告的合同义务已经履行完毕。 10.对该证据真实性认可，但对合法性不认可，证明目的不认可。 因为该律师函所陈述的内容严重背离的合同履行的事实，首先支付的工程为2846816元，而不是3288132元，其次，原告依法按照合同要求履行完毕了合同义务，导致其合同目的不能实现的原因是2019年7月底国家的政策强制把被告列入产能退出项目范围，要求其拆迁所致，而该律师函在2020年8月30日发出把合同目的不能实现的原因强加在原告头上是不能成立的。 本院认为，当事人对于对方各自提交的证据均无异议，本院确认上述证据的证明力。庭审结束后，济宁盛发公司向本院补充提交济宁市焦炭压减工作专班向鱼台县人民政府发出的《关于督促落实全市秋冬季大气污染防治集中攻坚会议精神的函》及济宁市生态环境局鱼台分局出具的见证济宁盛发公司停产的证明，本院通知北京**苡琳公司对上述证据限期发表质证意见，逾期北京**苡琳公司没有向本院提交质证意见，本院认为，上述证据均为政法机关作出，与本案有关联，本院予以确认其证明力。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的案涉合同的签订、开工及施工、项目备案、已支付的工程款2846816元、以及工程完工后调试失败的事实，本院予以确认。 对双方争议的工程期限、违约、争议货款441316元以及工程造价问题，本院查明： 1.工程期限问题。《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫脱硝工程EPC总承包项目合同》约定的工期为100天，工期从北京**苡琳公司（乙方）接济宁盛发公司（甲方）书面开工通知第三日起起算，有效期为100天；甲方发出开工通知时必须具备开工条件。2017年12月19日，济宁盛发公司向北京**苡琳公司发出开工通知书，北京**苡琳公司进场施工。2018年8月31日，案涉工程项目被主管行政机关审批备案。施工期间，甲、乙双方对案涉工程进度及存在的问题多次进行微信或工作函行使进行交流，北京**苡琳公司提到边设计边施工影响了工程进度，济宁盛发公司则表示按照合同约定进行。2019年4月13日，北京**苡琳公司开始第一次调试。2019年4月19日，济宁盛发公司向北京**苡琳公司发出工程联系函称：山东省生态环境局要求我公司2019年10月1日起执行超低排放标准，特函告贵公司务必于2019年5月20日前调试正常，运行正常交付我公司，若届时不能交付，一切后果由贵公司负责，并承担相关责任。之后，北京**苡琳公司又进行了四次调试，总体达不到设计要求。 2020年8月30日，***亿律师事务所接受济宁盛发公司的委托，向北京**苡琳公司发出律师函称，案涉工程工期为固定工期，合同签订后，在工程建设中，委托人本着友好合作的态度，允许贵公司在无力按期完工的情况下适当顺延工期。贵公司虽经多次改造，但技术指标一直未达到技术协议要求，因此委托人于2019年4月19日函告贵公司务必于2019年5月20日前调试正常，但贵公司于10月1日也未调试正常，并于9月份放弃调试，并擅自撤离项目所有人员，导致我公司直接经济损失巨大。目前，该工程所在地被政府征用，面临拆迁……。因此，本院确认工程期限延展至2019年9月底。 2.关于违约以及双方争议货款441316元问题。从双方（项目负责人）微信聊天记录及工程联系函可知：北京**苡琳公司的技术源于韩国，但在实际施工过程中出现设计偏差，北京**苡琳公司项目负责人**也承认因为是第一个项目，设计有反复确认再设计导致工程拖延。另双方对工程所用设备也进行了多次协商更改原设计。工程基本完工时，北京**苡琳公司于2018年10月17日向济宁盛发公司发出的《关于脱硫脱硝项目工作联系函2》称，请求济宁盛发公司代为支付包括液氧、30%双氧水、25%氨水、保温、材料款等费用。当月30日，北京**苡琳公司再次向济宁盛发公司发出《关于脱硫脱硝项目工作联系函3》对工程进展做了计划，并请求济宁盛发公司采购系统运行调试所需的液氧30m3、30%双氧水30吨和25%氨水60吨。2018年11月1日，济宁盛发公司向北京**苡琳公司回复称：“工程投入运行时间为2018年11月30日之前。按照合同约定，所有工程材料由北京**苡琳公司全资采购，因贵公司资金短缺及工程进度缓慢，济宁盛发公司同意采购并付款，支付的工程材料款将直接从合同总额中扣除，如无异议视同贵公司同意。”2018年11月7日、22日，济宁盛发公司根据双方工作联系函约定，代北京**苡琳公司支付了除雾零配件款3816元、液氧货款46200元。2018年11月14日、12月20日、25日，支付保温款100000元、100000元、191300元。以上总计441316元。 济宁盛发公司与北京**苡琳公司共进行了四个阶段的调试，分别是2018年12月4日至2019年1月17日，2019年1月19日至3月27日，2019年年4月1日至5月30日，2019年7月28日至9月6日。其中2019年8月31日的试验记录中17:00-18:30处于完全达标状态，其余均不达标。调试用双氧水系济宁盛发公司购买的27.5%双氧水，而非北京**苡琳公司要求的30%双氧水，但在调试时，北京**苡琳公司并没有提出异议，但该公司项目负责人**在调试工作总结中提出：降低一氧化氮是系统达标的关键，而臭氧和双氧水的氧化能力是重中之重，其中双氧水的作用值得怀疑，很明显的状况是，双氧水流量在250L/h的情况下，增加双氧水氮氧化合物含量下降明显，但继续大幅增加双氧水流量时，氮氧化物含量下降减少，说明双氧水的作用范围有限，而臭氧的多少对氮氧化物含量的降低有明显的正比影响……。之后，北京**苡琳公司放弃调试并离场。 2019年7月31日，山东省人民政府办公厅下发《山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019-2020年）》，其中，全省重点企业2019-2020年煤炭消费压减任务分解表中，济宁盛发公司压减焦化产能（2019年）为60万吨。2019年12月4日，济宁市焦炭压减工作专班向鱼台县人民政府发出《关于督促落实全市秋冬季大气污染防治集中攻坚会议精神的函》指出，12月10日前济宁盛发公司的4.3米焦炉完成关停。2019年12月19日零时，济宁盛发公司的一期年产65万吨焦炭项目在济宁市生态环境局鱼台分局见证下全面停产。2020年3月4日，山东省化工专项行动和加快高耗能行业高质量发展工作专项小组办公室发布的《关于做好全省七大高耗能行业产能退出验收工作的通知》中提出，对于完成验收工作的，涉及财政专项奖补资金的，退出产能验收通过后及时拨付资金。目前，案涉工程工地上的设备已经部分被拆除。 3.工程造价问题。当事人双方合同约定工程总造价为固定价800000元。北京**苡琳公司在本案诉讼期间向本院申请司法鉴定评估，要求对案涉工程造价进行司法鉴定评估，经鉴定评估工程造价为8000000元。 本院认为，济宁盛发公司与北京**苡琳公司签订的《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫脱硝工程EPC总承包项目合同》及技术协议书是当事人真实意思表示，并在事后取得该项目的行政审批，本院确认为有效合同。根据合同约定，合同承包范围包括根据济宁盛发公司方提供厂房平面图组织实施综合余热利用脱硫、脱硝系统的设计、土建、电气、消防、设备供货安装、系统调试；承包方式为包工包料。因此，北京**苡琳公司对案涉工程从进场施工到系统调试完毕交付工程，系北京**苡琳公司履行的主要合同义务，故本案应为建设工程合同纠纷，北京**苡琳公司主张本案为建设工程施工合同纠纷，本院不予采信。北京**苡琳公司提出其签订合同前，济宁盛发公司已经被政府列入拆迁范围，济宁盛发公司存在欺诈行为，但从济宁盛发公司提交的相关政府及其职能部门公示的文件来看，济宁盛发公司直到2019年12月19日才被鱼台县人民政府关停，即使该事实存在，从合同签订到合同约定的交付期限，济宁盛发公司仍有近两年的生产时间。故北京**苡琳公司提出签订合同时受到欺诈，与事实不符，本院不予采信。 北京**苡琳公司在施工过程中，因案涉工程系该公司承接的第一个项目，北京**苡琳公司在工程设计上出现偏差，直接导致工程拖延。济宁盛发公司对此也予以谅解，并顺延了工期，直至2019年9月，案涉工程也没有调试成功。北京**苡琳公司在诉讼中辩解系因济宁盛发公司没有按照该公司要求购买30%双氧水所致。但从调试过程来看，济宁盛发公司购买的27.5%双氧水是合格产品，调试时北京**苡琳公司也没有提出异议，北京**苡琳公司负责人**在调试工作总结中提出：双氧水的作用值得怀疑，很明显的状况是，双氧水流量在250L/h的情况下，增加双氧水氮氧化合物含量下降明显，但继续大幅增加双氧水流量时，氮氧化物含量下降减少，说明双氧水的作用范围有限……。北京**苡琳公司并没有因此得出是双氧水的问题导致调试不成功的结论。 案涉工程有效工期合同约定为100日，另约定济宁盛发公司发出开工通知时，必须具备开工条件。该工程于2017年12月开工，2018年8月得到行政主管机关审批，系统调试于2018年12月开始直至2019年9月结束，调试结果为没有达到设计要求。济宁盛发公司对于北京**苡琳公司在无力按期完工的情况下同意适当顺延工期，并要求北京**苡琳公司调试正常，但北京**苡琳公司于2019年9月份放弃调试，并自行撤离项目所有人员，此时，济宁盛发公司只是接到限产的通知，尚未接到停产通知，故北京**苡琳公司停止调试行为构成违约，应当承担逾期竣工的违约责任，逾期日本院确认为自2019年10月1日起。北京**苡琳公司辩解其系被强制离场，不能调试原因系由于政府拆迁问题，但无证据证实，本院不予采信。 从2019年12月4日济宁市焦炭压减工作专班向鱼台县人民政府发出的《关于督促落实全市秋冬季大气污染防治集中攻坚会议精神的函》中可知，鱼台县人民政府应在2019年12月10日前关停济宁盛发公司的4.3米焦炉。从济宁市生态环境局鱼台分局出具的证明可知济宁盛发公司于2019年12月19日零时全面停产。至此，本院确认济宁盛发公司年产65万吨焦炭项目于2019年12月19日因国家政策原因而关停属于不可抗力。济宁盛发公司与北京**苡琳公司签订的《山东济宁盛发焦化有限公司综合余热利用、脱硫脱硝工程EPC总承包项目合同》及技术协议书已经在事实上不能继续履行。此时，北京**苡琳公司向人民法院请求济宁盛发公司支付剩余工程款，并承担违约责任等，系当事人对其民事权益的处分，本院予以尊重。 鉴于北京**苡琳公司对案涉工程尚未调试成功就因政策原因被关停，北京**苡琳公司离场后，济宁盛发公司对工程设备具有看护职责，现部分工程设备被拆除，本院确认案涉工程设备被拆除日为竣工日期，济宁盛发公司应当承担向北京**苡琳公司支付下余工程价款的义务。同时，济宁盛发公司反诉主张北京**苡琳公司返还已经支付的工程款及货款无依据，本院不予支持。因北京**苡琳公司向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定评估，经过司法鉴定评估，其工程造价为8000000元，与案涉工程合同约定的价格一致，另北京**苡琳公司也没有举出案涉合同第七条第2项约定的工程增加费用的相关证据，故北京**苡琳公司主***盛发公司支付多支出的工程款无依据，本院不予支持。北京**苡琳公司为此支出的鉴定费173681.55元，应自行承担。北京**苡琳公司主***盛发公司违约并承担违约责任，主要证据不足，本院不予支持。至于北京**苡琳公司提出济宁盛发公司向人民政府的报价高于成本价，与本案无关，建议北京**苡琳公司向有关部门反映。济宁盛发公司反诉主张北京**苡琳公司支付预期竣工违约金，有合同依据，本院予以支持。其中，逾期天数应自北京**苡琳公司离场日至案涉工程项目关停日（2019年10月1日至2019年12月19日）计算，共计80天，违约金数额为：8000000元×80×5‰=3200000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条、第五百八十五条、第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下： 一、被告山东济宁盛发焦化有限公司向原告北京**苡琳科技有限公司支付工程款4711868元； 二、驳回原告北京**苡琳科技有限公司的其他诉讼请求； 三、反诉被告北京**苡琳科技有限公司向反诉原告山东济宁盛发焦化有限公司支付逾期竣工违约金3200000元； 四、驳回反诉原告山东济宁盛发焦化有限公司的其他反诉请求； 五、本判决第一、三项相抵后，被告山东济宁盛发焦化有限公司应支付原告北京**苡琳科技有限公司人民币1511868元，于本判决生效后三日内付清（开户行：邮储银行鱼台县支行；户名：鱼台县人民法院；账号：9370××××6667）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费40589元，保全费5000元由原告北京**苡琳科技有限公司负担18342元，被告山东济宁盛发焦化有限公司负担27247元；本案反诉案件受理费47524元，保全费5000元，由反诉原告山东济宁盛发焦化有限公司负担31324元，反诉被告北京**苡琳科技有限公司负担21200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年六月十六日 法官助理　*** 书 记 员　赵　晶