甘肃省第二建设集团有限责任公司与宁夏大可公司承揽合同纠纷民事二审判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民事判决书

（2016）内29民终350号

上诉人（原审被告）**省第二建设集团有限责任公司，住所地**省兰州市七里河区晏家坪五村一号。

法定代表人***，该公司总经理。

委托诉讼代理人***，**搏强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**大可建材装饰有限公司，住所地**回族自治区银川市新城区永青西街21号。

法定代表人**，该公司经理。

委托诉讼代理人**，**侨之桥律师事务所律师。

原审被告**，1968年4月19日出生，男，汉族。

委托诉讼代理人***，**新中元律师事务所律师。

原审被告**省第二建筑工程公司**建筑安装工程分公司，住所地**回族自治区银川市西夏区怀远东路201号。

负责人*海战，该公司经理。

委托诉讼代理人**，该公司员工。

上诉人**省第二建设集团有限责任公司（以下简称**二建）因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2016)内2921民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**二建的委托诉讼代理人***，被上诉人**大可建材装饰有限公司（以下简称大可公司）的委托诉讼代理人**，原审被告**的委托诉讼代理人***，原审被告**省第二建筑工程公司**建筑安装工程分公司（以下简称二建分公司）的委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**二建的上诉请求：一、本案认定事实错误，其没有与***签订承揽合同，也没有支付过工程款和结算单，更没有委托或授权**签订过合同不应承担相应的责任；二、**与二建分公司之间属于挂靠关系，不属于表见代理，与**二建没有任何关系，本案适用法律错误；三、本案涉案大楼属于社会公共利益的项目，双方私下签订合同并予以施工，未按照规定进行招标，其签订的合同违反了法律的强制性规定。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，应当改判。

被上诉人大可公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告***称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告二建分公司述称，对上诉人**二建的上诉请求没有异议。

大可公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令**支付大可公司工程款41065.5元，违约金12319.65元，合计53385.15元；2、请求依法判令**二建、二建分公司对上述债务承担连带清偿责任；3、依法承担本案的诉讼费及其他费用。

一审法院认定事实，2011年7月4日，原告大可公司与被告**二建签订《阿拉善盟民政局综合服务大楼隔热断桥窗承包合同》（以下简称合同），合同约定由原告承包阿拉善盟民政局综合服务大楼隔热断桥铝合金门窗工程。合同签字甲方处加盖了”**省第二建筑工程公司**建筑安装工程分公司”的印章，被告**在甲方法定代表人（或委托代理人）处签字。合同第五条、违约责任第4款约定：”双方如有违约应承担总造价2%的违约金。甲方（二建分公司）不能如期支付工程款，按合同总价款的1‰每天付给乙方（大可公司）违约金。”合同签订后，原告依约履行了施工义务。2012年12月6日，原告大可公司和被告***结算，出具《工程结算单》载明：”应付结算工程款（元）182065.5”，原告大可公司签章、被告**签字予以确认。经结算，被告应向原告支付工程款共计972065.5元。结算后被告陆续支付原告工程款共计931000元，剩余工程款41065.5元至今未付。现原告诉至法院。另查明，阿拉善盟审计局于2014年9月18日出具《阿拉善盟审计局审计报告》（阿审投报［2014］20号）载明：”一、项目基本情况（二）建设项目实施情况。盟民政局综合大楼项目于2010年10月29日开工，2012年12月投入使用，2013年9月24日竣工验收。工程由**省第二建筑公司中标承建，实际完成建筑面积9720.72平方米”。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，因被告**并非二建分公司的法定代表人，被告**在委托代理人处签名，被告二建分公司加盖印章的行为应当是被告二建分公司对被告**代理行为的追认，该合同权利义务的承担方为被告二建分公司；根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，涉诉合同的权利义务承担方应当是被告**二建，且《阿拉善盟审计局审计报告》证明该工程的中标人为被告的**二建，该工程的转让方依法也应当是被告**二建，因《阿拉善盟审计局审计报告》证明涉诉工程已于2012年12月投入使用，合同约定了违约金，原告请求依法判令被告**支付原告工程款41065.5元，违约金12319.65元，合计53385.15元，被告**二建应当承担付款义务。关于原告的其他诉讼请求，法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、二百五十一条、二百五十二条，《中华人民共和国公司法》十四条的规定，判决：一、被告**省第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告**大可建材装饰有限公司支付工程款41065.5元，违约金12319.65元，以上合计53385.15元；二、驳回原告**大可建材装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费568元，由被告**省第二建设集团有限责任公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，2011年7月4日，被上诉人大可公司与上诉人**二建签订《阿拉善盟民政局综合服务大楼隔热断桥窗承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，本院予以确认。关于上诉人**二建所称其没有与被上诉人大可公司签订过承揽合同，也没有支付过工程款和结算单，更没有委托或授权**签订过合同不应承担相应责任的上诉意见，经查，2012年12月6日，被上诉人大可公司和原审被告***结算，出具《工程结算单》，被上诉人大可公司签章，原审被告**签字予以确认。后双方确认总工程款为972065.5元，期间支付工程款为931000元，下剩工程款41065.5元至今未付。因原审被告二建分公司系上诉人**二建设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应当由上诉人**二建承担。故原审认定上诉人**二建为责任主体并无不当，应当予以认定。关于上诉人**二建所称原审被告**与原审被告二建分公司之间属于挂靠关系，不属于表现代理，适用法律错误的上诉意见，本案中，与被上诉人大可公司签订合同的相对方是原审被告**，但在合同签字甲方处加盖的是”**省第二建筑工程公司**建筑安装工程分公司”的印章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，被上诉人大可公司有理由相信原审被告***原审被告二建分公司的代理人，该代理行为合法有效，应当予以确认。关于上诉人**二建称所签订的承揽合同未按照规定进行招标，其签订的合同违反了法律的强制性规定的上诉理由，因涉案合同已实际履行并于2012年12月已交付使用，上诉人的该项主张不予支持。综上所述，上诉人**二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1135元，由上诉人**省第二建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年十二月十六日

书记员***