宁夏联助电梯工程有限公司、宁夏大唐房地产开发有限公司某某分公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终1328号 上诉人（原审被告）：宁夏联助电梯工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区长城**和家园1号楼临街门店1号营业房。 法定代表人：何向成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司。住所地：宁夏**县人民路西（三山府邸7号营业房）。 负责人：马**，该公司总经理。 上诉人宁夏联助电梯工程有限公司（以下简称“宁夏联助公司”）因与被上诉人宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司（以下简称“宁夏大唐**分公司”）承揽合同纠纷一案，原由**县人民法院作出（2020）宁0423民初1026号民事判决，宁夏大唐**分公司不服提出上诉，本院于2021年2月3日作出（2021）宁04民终70号民事裁定，撤销原判决，发回该院重新审理。**县人民法院于2021年6月8日立案审理后，作出（2021）宁0423民初688号民事判决。宁夏联助公司不服提起上诉，本院于2021年11月2日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宁夏联助公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人宁夏大唐**分公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 宁夏联助公司上诉请求：l．依法撤销一审民事判决，并依法驳回宁夏大唐**分公司的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费均由宁夏大唐**分公司承担。事实与理由：一审法院对于违约责任的承担认定事实不清，责任划分错误。1．2020年4月22日，宁夏联助公司***大唐**分公司发送短信时间，新冠疫情仍在延续，从新闻报道等消息渠道中可以反映出当时各企业逐步恢复，仍需减少外出等人员密集场所聚集，聚集人数不得超过10人等政策规定。根据《民事诉讼法》的相关规定，众所周知的事实不用举证证实。宁夏联助公司企业正在恢复，为了疫情安全，减少人员密集场所聚集，合同无法正常进行履行，且已明确告知宁夏大唐**分公司合同不能正常履行，宁夏大唐**分公司已知晓，并未提出异议。因此，一审法院以宁夏联助公司无法证实受新冠疫情的影响合同义务无法履行，认定事实不清。2．在合同解除期间，宁夏大唐**分公司已与其他公司签订电梯工程项目。一审判决中以推定的方式说明合同解除后，还有履行可能的事实，明显违背事实发生的要素，且合同的续签与履行需双方重新议定，宁夏大唐**分公司与其他公司已经签订新的合同，宁夏联助公司与宁夏大唐**分公司的合同已无可履行标的。因此，一审法院适用法律错误。3．宁夏大唐**分公司所诉违约责任，应当向一审法院出示所遭受直接损失的证据，而在一审中宁夏大唐**分公司未出示相关证据佐证其因宁夏联助公司的违约所造受的直接损失，而一审法院在未有证据予以证实的情况下，推定宁夏联助公司承担15万的违约责任，证据不足，划分举证责任错误。4．宁夏联助公司与宁夏大唐**分公司的合同于2020年4月22日已经解除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。因在合同中没有约定合同解除的异议期，宁夏大唐**分公司应该在合同解除通知到达之日2020年4月22日起三个月内即2020年7月21日之前向人民法院起诉，宁夏联助公司2020年10月27日向人民法院起诉已经超过了上述规定的期限。综上所述，一审法院错误的划分了举证责任，认定事实不清，证据不足，适用法律错误导致作出了错误的判决。 二审中宁夏大唐**分公司未出庭亦未提交书面答辩意见。 宁夏大唐**分公司向一审法院起诉请求：1．判令宁夏联助公司支付宁夏大唐**分公司违约金1546200元；2．本案诉讼费由宁夏联助公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月6日，宁夏大唐**分公司与宁夏联助公司签订《电梯采购及安装合同》，约定工程名称为***瑞花园；工程范围为电梯设备的设计、供应、运输、保管、安装、调试、验收、质量保修、维护保养及售后服务等；同时约定了设备规格型号、价格。约定本合同总价（含税）7731000元。货款支付方式，经双方协定将***瑞花园3号楼的70％营业房与30％的住宅抵顶给宁夏联助公司作为电梯采购与安装费，营业房的房价为甲方优惠后的价格，住宅采用抓阄的形式选择，营业房与住宅最终选择后结算剩余价款将作为宁夏联助公司质保金由宁夏大唐**分公司暂扣。并确定了具体的折抵房屋。合同第五条交货要求“1．电梯使用场地的基础技术资料由宁夏大唐**分公司提供，宁夏联助公司有义务到现场核实；本合同标的物涉及所需的技术资料由被告提供并经宁夏大唐**分公司确认**后有效；3．交货地点：**县***瑞花园项目；4．交货时间，宁夏大唐**分公司提前7日***夏联助公司准确的发货日期、到货时间、货物型号规格、数量以及地点的要求；宁夏联助公司在25日内交货至宁夏大唐**分公司工地，受不可抗力因素影响天数顺延。”合同第八条合同的变更与解除约定“双方任何一方非依法定事由或约定解除合同的，须向另一方偿付合同总金额20％的违约金。”第九条违约责任约定“2．宁夏联助公司逾期供货或者没按约定时间完成安装的，宁夏联助公司每日应当按总货款5‰的标准支付宁夏大唐**分公司违约金；若此违约金不足以弥补原告损失的，宁夏联助公司应当按照宁夏大唐**分公司损失的20％***大唐**分公司支付违约金。逾期交货或逾期安装超过30日的，宁夏大唐**分公司有权单方面解除本合同，宁夏联助公司应***大唐**分公司支付货款总额的20％为违约金。”该合同签订后，宁夏联助公司为履行该合同，于2019年12月12日与***奥电梯有限公司签订了设备买卖合同，于12月13日向该公司支付定金20000元。2020年4月9日，宁夏大唐**分公司副经理******联助公司法定代表人何向成发短信通知履行合同。通知内容为：“**你好：我是大唐房地产开发有限责任公司的工作人员，我公司同你公司（宁夏联助电梯工程有限公司）订立了电梯采购及安装合同，2019年12月初，我公司的工程已经符合电梯安装条件。之后我公司通过电话多次要求你公司尽快按照合同约定发货并到场安装，但你公司一直推诿拒绝，至今未发货。现在我公司再次通知你公司，请按照合同约定的货物型号、规格及数量，在收到本通知后七日内发货，并在发货后及时通知我公司，以方便后续相关事项的履行。如你公司继续拒绝履行合同义务，我公司将依法要求你公司承担相应的违约责任。”4月22日，宁夏联助公司法定代表人何向成给宁夏大唐**分公司副经理***发短信：“**您好：由于受冠状病毒疫情影响，我公司和贵公司签署的电梯安装顶房项目受到严重影响，获悉贵公司又和其他公司（品牌：西子速捷）签订了电梯工程项目，故你我公司前期签订的此项目合同同期视为作废，我公司可放弃追责权。顺祝工程顺利完工大吉。” 一审法院认为，宁夏大唐**分公司与宁夏联助公司签订的电梯采购及安装合同，约定由宁夏联助公司***大唐**分公司提供电梯设备并负责安装，根据合同内容及当事人双方权利义务，本案应为承揽合同纠纷。该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合同内容合法有效。双方应当按照合同约定履行以及法律的规定全面履行各自的义务。本案中，宁夏大唐**分公司主张其于2019年11月15日***联助公司发出通知，请求其履行交货并安装电梯的合同义务，但其未能提供证据证明其按照合同第五条要求履行了通知义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，宁夏大唐**分公司因未能提供证据证明其于2019年11月15日***联助公司履行了通知义务，故其主***联助公司逾期交货应承担违约责任无事实及法律依据。根据本院查明事实，宁夏大唐**分公司于2020年4月9日通过短信***夏联助公司履行合同约定的交货义务，在合同约定的交货期内，宁夏联助公司于2020年4月22日通过短信***夏大唐**分公司，因受新冠疫情严重影响解除合同，双方之间签订的《电梯采购及安装合同》解除，宁夏大唐**分公司对合同解除未提出异议，双方之间的合同解除。但合同解除并不影响双方违约责任的承担。本案中，宁夏联助公司以受新冠疫情影响双方签订的合同的履行受到严重影响，要求终止合同，但其未能提供证据证明受新冠疫情的影响合同义务确实无法履行。2020年4月份，疫情影响逐渐减弱，市场基本逐步复工复产，全国疫情防控总体趋稳，双方的合同仍有继续履行的基础，即便疫情导致合同履行困难的，当事人可以重新协商，请求变更合同履行时间、价款数额等，而非直接解除合同。鉴于合同履行过程中的疫情影响因素，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由宁夏联助公司赔付宁夏大唐**分公司违约金15万元，故对宁夏大唐**分公司主张违约金的请求部分予以支持。宁夏联助公司辩称买卖合同中应先付货款，宁夏大唐**分公司未履行合同约定的交付抵顶营业房及住宅的义务，构成实质违约的意见，因双方在合同中未明确约定付款期限即房屋抵顶的具体事宜，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”规定，因双方未对抵顶事宜即房屋交付、备案时间进行明确约定，故对宁夏联助公司的上述辩解意见，一审法院不予采信。宁夏联助公司辩称宁夏大唐**分公司未按照合同约定提供电梯使用场地的基础技术资料的辩解意见，因其未能提供证据证明其为履行合同义务，曾要求宁夏大唐**分公司向其提供技术资料的有关证据，一审法院对其该辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏联助公司于本判决生效后30日内支付宁夏大唐**分公司违约金15万元；二、驳回宁夏大唐**分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18716元，由宁夏联助公司负担。 二审中双方当事人无新的证据向法庭提交。 二审经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，应予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系宁夏联助公司是否构成违约，是否应该承担违约责任。宁夏联助公司在宁夏大唐**分公司通知其履行合同约定的义务后，并未按照双方合同约定的内容积极履行合同，而是以受新冠疫情影响双方签订的合同的履行受到严重影响为由直接单方***夏大唐**分公司解除涉案合同。宁夏大唐**分公司虽未对合同解除提出异议，双方合同解除，但合同解除并不影响对违约责任的承担。双方虽然没有约定宁夏联助公司单方解除合同应该承担的违约责任，但双方约定了宁夏联助公司“逾期交货或逾期安装，宁夏大唐**分公司解除合同，宁夏联助公司应***大唐**分公司支付货款总额20％的违约金”，举轻以明重，宁夏联助公司对双方签订的涉案合同无法继续履行存在过错，应该承担违约责任。宁夏联助公司称系疫情影响无法履行合同。宁夏大唐**分公司要求履行涉案合同系2020年4月份，疫情影响逐渐减弱，市场基本逐步复工复产，全国疫情防控总体趋稳，即便疫情导致合同履行困难，当事人可以重新协商，请求变更合同履行时间等；宁夏联助公司主张因宁夏大唐**分公司与其他公司签订电梯购销合同，致合同无法履行，但对此主张其并未提供证据证实，且即便宁夏大唐**分公司与其他公司签订电梯购销合同，宁夏大唐**分公司并未要求解除合同，而是通知继续履行合同，因此宁夏联助公司依然可以履行合同约定的供货义务。因此，其上诉理由不能成立。一审法院综合考虑涉案合同履行过程中的疫情影响因素，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由宁夏联助公司赔付宁夏大唐**分公司违约金15万元合情合理合法，本院予以维持。另外，一审对案件诉讼费的承担分配不当，二审予以纠正。 综上所述，宁夏联助电梯工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证等诉讼权利。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费18716元，由宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司负担16901元，宁夏联助电梯工程有限公司负担1815元；二审案件受理费3300元，由宁夏联助电梯工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　苟　　改　　莉 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十一月三十日 书记员　    虎**