宁夏大唐房地产开发有限公司隆德分公司与宁夏联助电梯工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区**县人民法院

民事判决书

（2020）宁0423民初1026号

原告：宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司。

负责人：马某。

委托诉讼代理人：魏某。

委托诉讼代理人：吴某，宁夏信用律师事务所律师。

被告：宁夏联助电梯工程有限公司。

法定代表人：何某。

委托诉讼代理人：苟某，宁夏古雁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐某，宁夏古雁律师事务所律师（实习）。

原告宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司与被告宁夏联助电梯工程有限公司承揽合同纠纷一案，固原市原州区人民法院于2020年9月1日立案受理并于2020年10月12日作出（2020）宁0402民初7915号民事裁定，将该案移送至本院。本院于2020年10月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏某、吴某，被告法定代表人何某及其委托诉讼代理人苟某、唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金1546200元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年11月6日，原、被告签订了隆兴明瑞花园电梯采购及安装合同，约定由被告承包位于××县的电梯采购及安装工程。该工程范围大致为：由被告负责电梯设备的设计、供应、运输、保管、安装、调试、验收、质量保修、维护保养及售后服务等。根据合同约定，交货时间为原告提前7日通知被告发货日期、到货时间、货物型号规格、数量以及地点的要求；被告在25日内交货至甲方工地，受不可抗力因素影响天数顺延。原告于2019年11月15日向被告发出通知，请求其履行交货并安装电梯的合同义务，但被告未按照合同约定，无视原告发出的通知，不履行交货并安装电梯的合同义务，已经构成违约。根据合同第九条第二款规定，被告逾期交货或者逾期安装超过30日的，原告有权单方面解除该合同，被告应向原告支付货款总额20%的违约金。货款总额为7731000元，则违约金为1546200元。故起诉。

被告辩称：原告的诉请不能成立，本案的被告并未违约，不应当承担违约责任；本案的违约方在于原告而非被告，故请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2019年11月6日，原告与被告签订隆兴明瑞花园电梯采购及安装合同。约定本合同总价（含税）7731000元。货款支付方式，经双方协定将隆兴明瑞花园3号楼的70%营业房与30%的住宅抵顶给被告作为电梯采购与安装费，营业房的房价为甲方优惠后的价格，住宅采用抓阄的形式选择，营业房与住宅最终选择后结算剩余价款将作为被告质保金由原告暂扣。合同的变更与解除，双方任何一方非依法定事由或约定解除合同的，须向另一方偿付合同总金额20%的违约金。并约定了违约责任。2019年12月12日，被告与西子西奥电梯有限公司签订了设备买卖合同，于12月13日向该公司支付定金20000元。2020年4月9日，原告副经理魏某向被告法定代表人何某发微信通知被告履行合同。通知内容为：“何总你好：我是大唐房地产开发有限责任公司的工作人员，我公司同你公司（宁夏联助电梯工程有限公司）订立了电梯采购及安装合同，2019年12月初，我公司的工程已经符合电梯安装条件。之后我公司通过电话多次要求你公司尽快按照合同约定发货并到场安装，但你公司一直推诿拒绝，至今未发货。现在我公司再次通知你公司，请按照合同约定的货物型号、规格及数量，在收到本通知后七日内发货，并在发货后及时通知我公司，以方便后续相关事项的履行。如你公司继续拒绝履行合同义务，我公司将依法要求你公司承担相应的违约责任。”4月22日，被告法定代表人何某也给原告副经理魏某发微信予以答复。答复内容为：“魏总您好：由于受冠状病毒疫情影响，我公司和贵公司签署的电梯安装顶房项目受到严重影响，获悉贵公司又和其他公司（品牌：西子速捷）签订了电梯工程项目，故你我公司前期签订的此项目合同同期视为作废，我公司可放弃追责权。顺祝工程顺利完工大吉。”

上述事实有当事人陈述、隆兴明瑞花园电梯采购及安装合同、短信聊天记录截图、设备买卖合同、客户回单凭证予以佐证。

本院认为，原告与被告签订的电梯采购及安装合同,约定由被告向原告提供电梯设备并负责安装,根据合同内容及当事人双方权利义务,本案应为承揽合同纠纷。该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合同内容合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因双方均未按合同约定履行其义务，均存在违约行为，各自应当承担相应的责任。双方均有权解除合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后向人民法院起诉的，人民法院不予支持。因当事人在合同中没有约定合同解除的异议期，原告应在合同解除通知到达之日2020年4月22日起三个月内即2020年7月21日之前向人民法院起诉。原告于2020年10月27日向本院起诉已超过了上述规定的期限。原告自2020年4月22日在收到被告合同解除通知即发生合同解除的效力。《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案是承揽合同纠纷，双方签订的合同于2020年4月22日解除，合同的权利义务已经终止。原告应当承担在合同解除后给其造成实际损失的证明责任。因原告提供的证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利后果。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司的诉讼请求。

案件受理费9358元，由原告宁夏大唐房地产开发有限公司**分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。

审判员 温双全

二〇二〇年十二月六日

法官助理 赵　婕

书记员 蒋经芳

附：适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（二）合同解除；

第九十四条第二项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。