北京峪泉建筑工程公司与中铁十八局集团北京工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0109民初1659号 原告：北京峪泉建筑工程公司，住所地北京市门头沟区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京乾同律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团北京工程有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，中铁十八局集团北京工程有限公司职工。 原告北京峪泉建筑工程公司（以下简称峪泉建筑公司）与被告中铁十八局集团北京工程有限公司（以下简称中铁十八局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年3月16日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告峪泉建筑公司的委托诉讼代理人***，被告中铁十八局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款1967470.06元；二、要求被告支付拖欠原告工程款的违约金98373.5元（计算方式：诉讼请求第一项乘以百分之五）；三、要求被告退还20万元的违约保证金。事实与理由：2019年12月14日，原告与被告签订《土石方开挖工程专业分包合同》约定，被告将名称为龙泉镇大峪化工厂及周边地块棚户区改造及环境整治项目土石方开挖工程交由原告施工。工程地点为北京市门头沟地块，合同价款14483044元，合同工期38天。后因执行新规费文件等原因，双方于2020年8月28日签订补充协议，将合同总价款变更为15782487元。合同签订后，原告如期履行完施工义务，工程于2021年3月竣工验收合格，另，即便没有验收，也已经施工完毕，且中铁十八局已经接受。截至起诉之日，被告已付80%的工程款8730973.92元，根据双方对账单金额尚欠1967470.06元未付，按照合同约定被告应支付原告剩余工程款并支付违约金，同时应当退还原告违约保证金20万元。 被告辩称：诉争项目因为甲方没有资金处于暂停状态，我公司也让原告暂停施工，工程量已经核算，总价款应为10698443.98元，我公司已经给付8730973.92元，已经给付原告80%以上的工程款，符合合同约定，原告并没有完全完工，9号住宅楼尚未完成施工，***没有进行任何施工，剩余款项要等完工结算后方可支付。我公司不存在拖欠工程款的事实，故违约金不同意支付。因主体尚未完工，违约保证金尚未达到退还条件，故不能退还。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 2019年12月14日，峪泉建筑公司（分包人）与中铁十八局（承包人）签订《土石方开挖工程专业分包合同》，合同载明：第一条分包工程概况，分包工程名称：龙泉镇大峪化工厂及周边地块棚户区改造及环境整治项目工程。分包工程地点：北京市门头沟地块。分包工程承包范围：承包人指定图纸或部位的土石方、破碎拆除砖及砼基础工程以包工包料包机械的形式分包给分包人施工，包括但不限于：基坑内的所有土石方工程（开挖至设计图纸垫层底标高）、破碎拆除砖及砼基础工程；挖土石并转运到施工场外合法合规渣土卸场、渣土消纳、场地平整、路面清洁、安全文明施工等工作。第二条分包工程价款，分包合同价款总价（不含税）人民币14483044元，增值税税率9%，增值税税额1303474元，总价（含税）15786518元。此合同价款为暂估价，最终以双方实际签认的结算报告为准。第三条工期，开工日期：本分包工程定于2019年12月16日开工，竣工日期：本分包工程定于2020年1月22日竣工，合同工期总日历天数为38天，具体工期以业主、监理、承包人下发的指令及监理例会要求为准。第四条工程质量标准，本分包工程质量标准双方约定为：土石方开挖施工要求严格按照图纸及开挖方案施工，保证边坡符合设计要求，分包人严格控制标高，不存在超挖欠挖问题，开挖土石方弃存符合建设单位及地方政府要求，安全文明施工符合建设单位及地方政府要求，开挖过程需配合基坑降水、边坡防护、桩基工程等专业工程施工，服从项目部生产安排。若分包人资质、**等不符合地方环保、城管等政府要求，由此给承包人造成的损失和影响由分包人承担。 第三部分专用条款第二十一条合同价款的支付，工程款按月计量。计量过程中应扣除当月的各种扣款、罚款等一切费用。当月计量工程结束后一个月内支付该计量部分的80%。合同工程全部完成并验收合格后办理完结算后，支付工程价款的90%；分包人员、设备撤场及临时建筑拆除完毕（达到承包人要求）资料移交完毕且承包人主体结构达到正负零验收后支付工程价款的97%；剩余3%部分待发包人支付承包人后，支付给分包人。 第三十一条担保，分包人向承包人提供履约担保，担保方式现金（由投标保证金转为履约保证金），担保额度20万元，履约保证金的返还，资料移交完毕且承包人工程主体结构达到正负零验收后无息返还。 峪泉建筑公司主张因执行新规费等文件，双方于2020年8月28日签订《补充协议》，将合同价款变更为15782487元。 《截止2020年9月30日峪泉建筑公司对账单》载明，含税计价金额10913717.40元，付款金额8730973.92元，发票金额8730973.92元。该对账单有峪泉建筑公司与中铁十八局盖章确认。 《截止2021年3月31日峪泉建筑公司对账单》载明含税计价金额10698443.98元，付款金额8730973.92元，发票金额9330973.92元。该对账单有峪泉建筑公司与中铁十八局盖章确认。 峪泉建筑不认可上述两份对账单的计价金额，表示该金额与实际工程款不符，仅是对于付款进度的确认，后一份含税计价金额低于前一份，也可以说明该对账单记载的含税计价金额与实际不符。***建筑变更意见，称上述两份对账单的含税计价金额不一致系因为后一份的金额在10913717.40元基础上扣减防尘网等费用后形成。 关于撤离施工现场的时间，峪泉建筑公司主张于2020年年初撤离现场，2021年3月竣工验收合格。中铁十八局***泉建筑公司2021年3、4月份撤场，因未完工尚未竣工验收和结算。 庭审过程中，中铁十八局电话询问发包方中合联宇房地产开发有限公司关于诉争地块主体施工是否达到正负零验收，对方表示诉争地块主体部分9号住宅楼和部分车库尚未达到正负零验收。峪泉建筑公司不认可，认为应由法院调查。本院向中合联宇房地产开发有限公司调查，调查结果是9号住宅楼未完成正负零验收。 双方均认可案涉项目于2021年6月起进入停工状态。 双方对于以下问题存在争议：1.***是否在双方约定的分包范围内；2.9号住宅楼的土石方工程施工是否已经达到了合同约定的标准。 中铁十八局就其主张向本院提交了诉争项目总平面图一份，在该平面图中，中铁十八局所指***位于xxxx地块，中铁十八局表示该地块和xxxx地块都属于诉争项目的北地块，其公司告知过峪泉建筑***部分的土石方***建筑进行施工，该一处施工量不大，其公司不可能再另行找人施工。 峪泉建筑表示其已经完成了分包合同确定的工程内容，中铁十八局称，峪泉建筑公司尚未完成***施工及9号住宅楼的施工。峪泉建筑公司在本案审理过程中向本院申请鉴定，鉴定事项：9号住宅楼土石方施工是否已经达到合同约定的标准，本院依法委托中国建筑标准设计研究院有限公司鉴定，该鉴定机构于2023年3月6日做出鉴定意见书，鉴定意见如下：合同约定的原告的施工基坑垫层底标高不符合设计图纸垫层底标高。峪泉建筑公司提出异议，鉴定机构回复鉴定报告针对的是涉案工程现状进行评价，无法评估2019年施工状态以及后续各因素的影响作用，且出具鉴定报告前，鉴定机构已经在鉴定说明函中明确此项内容并获得双方当事人认可。 中铁十八局抗辩9号住宅楼未完成施工，并提交了已经完工的10#-13#住宅楼、3#地下车库的地基验槽检查记录，称地基验槽检查记录即验收合格，但案涉9号住宅楼并无相关验收检查记录。峪泉建筑公司对上述证据未提出异议，但认为9号住宅楼的土石方工程已经完工，且中铁十八局已经接受，中铁十八局称根据施工工艺会存在交叉施工的问题，中铁十八局并没有接受。 对以上争议问题，在本院认为部分一并评述。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中双方争议实质在于合同约定的支付相应工程款的条件成就与否，根据双方合同约定及举证规则，应***建筑公司对于合同约定的付款条件成就承担举证责任。经鉴定，峪泉建筑公司施工基坑垫层底标高不符合设计图纸垫层底标高，峪泉建筑公司主张其施工距离达到约定标准相差不大，且鉴定意见书是对现状的认定，不代表施工刚刚完成之时，鉴定意见书恰恰可以证明其已经施工已经符合合同约定，但未就其主张向本院提交相关证据。本院结合鉴定部门意见、当事人陈述及在案其他证据综合考量，峪泉建筑公司未能提交充分证据证明现已经达到了双方合同约定的给付工程款标准，故其要求支付相应的工程款，本院不予支持。中铁十八局抗辩***的施工亦在双方分包范围内，但未向本院提交充分证据，本院对其该项抗辩意见不予采信。另，峪泉建筑公司主张扣减未完成部分工程的款项后，由中铁十八局支付其已经完成的施工量所对应的工程款，中铁十八局不同意支付，在双方对于付款进度存在明确约定的情形下，峪泉建筑公司的主张，缺乏依据，本院不予支持。依据合同约定的付款进度且没有证据显示诉争工程主体结构已经达到正负零验收的情况下，峪泉建筑公司主张支付剩余的工程款和返还质保金的条件尚未成就，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。依据前述论述，其主张违约金，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决如下： 驳回北京峪泉建筑工程公司的全部诉讼请求。 案件受理费24927元，由北京峪泉建筑工程公司负担，已交纳；鉴定费60000元，由北京峪泉建筑工程公司负担，已交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　　吝** 书记员　　刘　晴