中安恒慧建设集团有限公司（原安徽徽创装饰工程有限公司）、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民事判决书 （2020）皖08民终987号 上诉人（原审被告）：中安恒慧建设集团有限公司（原安徽徽创装饰工程有限公司），住所地安徽省合肥市大连路16号徽商总部广场C座15楼1506室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽华人（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华人（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:***，男，1968年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：***，安徽益上律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月20日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市迎江区，现住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：***（系***妻子），女，1978年4月15日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市迎江区，现住安徽省安庆市迎江区，系***妻子。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月14日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月9日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，安徽益上律师事务所律师。 上诉人中安恒慧建设集团有限公司、上诉人***因与被上诉人***、***、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初1284号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中安恒慧建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其与***、***的共同委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中安恒慧建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回***对中安恒慧建设集团有限公司的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、***系***、***、***的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，***、***、***三人作为雇主应承担赔偿责任。原审法院***、***、***三人仅承担30%的按份过错责任显然错误。二、***在事故发生时未系安全带，一审只判决其承担15%的责任明显过低，其过错至少在30%以上。其次，***第三次住院治疗的是“自体敏感性皮炎”，没有证据证明该病情与事故有直接关联性，故该次住院治疗的医疗费及护理费不应支持。另一审认定精神损害抚慰金15000元过高，没有考虑***自身的过错。三、中安恒慧建设集团有限公司与***不存在劳务雇佣关系，与***、***、***三人也不存在转分包关系，即不存在选任过错，无需对***承担任何赔偿责任。 ***辩称，1、我方承担15%的责任比例已经过高，不应再增加比例；2、***主张的第三次住院费用虽然是治疗皮炎的，但是因本次事故受伤的创口感染引起的；3、精神损害抚慰金是适当的。请求驳回上诉，维持原判。 ***、***、***共同答辩称，1、根据人身损害赔偿案件若干问题的解释第11条第2款，本案存在违法分包情形，故各违法分包人应承担连带赔偿责任。2、同意上诉人第二点上诉意见。3、中安恒慧建设集团有限公司应与***、***等三主体共同连带承担除受害人责任外的责任。 ***答辩称，1、一审认定***等三人承担30%的责任明显过低，同意中安恒慧建设集团有限公司第一点意见。2、同意中安恒慧建设集团有限公司第二点意见。3、***与中安恒慧建设集团有限公司是劳动关系，***是公司派驻现场的工作人员，不应承担责任 ***上诉请求：1.撤销原判，改判驳回***对***的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、***起诉的医疗费为4960.62元，但原审判决超过原告诉请，将***、***、***垫付费用一并处理，认定医疗费188237.4元，程序违法。2、***三次住院费用合计160237.4元，原判错误认定为188237.4元，导致赔偿金额认定错误。3、***系中安恒慧建设集团有限公司员工，其作为项目部负责人对外签订合同是履行职务行为，该行为产生的法律后果应由中安恒慧建设集团有限公司承担。原审法院在没有证据的情况下认定中安恒慧建设集团有限公司将工程转包给***，再由***转包给***、***、***，认定事实及适用法律错误。4、***、***、***是接受劳务的一方，其对***的劳务活动应负起安全注意和劳动保护义务，但三人未提供安全技术保障，未采取安全防范措施，在***没有高空作业证的情况下雇佣其从事劳务，具有直接的过错，相比之下，***仅有选任过失，原审法院认定***、***、***与***各承担30%责任显示公平。5、***、***、***签订的承包合同约定，施工过程中本班工人出现的安全事故均由***、***、***自行承担责任，且***、***、***未按合同约定给工人办理保险，致使损失无法通过保险理赔，而双包的费用已包括保险费用。一审判决***及中安恒慧建设集团有限公司承担责任，违反合同约定，该部分损失应由***、***、***承担。6、***没有高空作业证且事发时未系安全带、未戴安全帽，具有重大过错，应承担主要责任，原审判决其承担15%责任过低。7、原判认定***的损失过高，因***未举证证明其丧失劳动能力程度，故被扶养人生活费不应支持；护理费应按安徽省2018年居民和服务行业平均工资标准123.48元/天计算；精神抚慰金应按11000元计算。 ***辩称：同前次答辩意见，补充：一审认定的医药费是正确的，护理费认定并无不当，被扶养人生活费应予以支持。 ***、***、***共同答辩称，1、***等三人作为原审被告在诉讼中享有抵销抗辩权。我方主张的垫付费用在本案中一并处理是符合法律规定的。2、一审对医疗费的计算是将***等3人垫付的总费用190476.78元减去垫付的护理费7200元计算出医疗费188237.4元，一审认定***等3人实际垫付的费用为190476.78元是正确的。3、无证据表明***在本案中是履行职务行为。4、***存在两处过错，分别是违法分包，非选任过失责任。其次是导致事故发生的脚手架由***组织架设并进行出资因此一审综合判定承担30%的责任并无不当。5、承包合同不具有对世性，不能对原审原告产生约束，且该承包合同的责任约定违反了法律的强制性规定，属无效条款。6、认可***的第6、7点上诉理由。 中安恒慧建设集团有限公司答辩称，同意1、2、6、7点上诉意见。对3、4、5上诉意见有异议，案涉项目***非公司员工，是独立承包施工的身份且在其承包后又进行转包，对此中安恒慧并不知晓。对一审法院认定的原审各被告间的转承包关系是基于一审庭审中各方主体的陈述自认，一审法院根据当事人陈述及自认作出的事实认定符合法律规定和实际。故***上诉主张其责任由我方承担的理由不能成立。 ***向一审法院起诉请求：1.要求被告***、***、***、***赔偿原告各项损失399497.81元[医疗费4960.62元，误工费102000元[510天×200元/天]，护理费27904.8元（210天×132.88元/天），交通费2000元，住院伙食补助费6050元（121天×50元/天），营养费7500元（150天×50元/天），残疾赔偿金151329.2元（34393×20年×22%），精神损害抚慰金30000元，鉴定费3300元，后期治疗费10000元，被抚养生活费54453.19元（父亲21523元/年×6年×22%/、母亲21523元/年×15年×22%/2、儿子21523元/年×2年×22%/2）]，被告徽创装饰公司承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月，安庆市重点工程建设局、安庆市立医院作为建设单位，南通四建集团有限公司作为发包方，安徽徽创装饰工程有限公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定由安徽徽创装饰工程有限公司承建安庆市立医院新院区幕墙、雨棚、格栅、采光顶，梭形百叶等钢结构工程。安徽徽创装饰工程有限公司将安庆市立医院新院区所有幕墙工程（病房楼A座等）含雨棚分包给***后，***转包给了***、***、***，并且由***、***、***、***共同出资搭建了脚手架。 2017年10月7日，***经***、***、***安排在安庆市立医院病房楼A座北大厅施工时，因未系安全带，失足从脚手架摔落，被送至安庆市立医院治疗，诊断为右股骨干开放性粉碎性骨折、T3T4T5T6椎体压缩性骨折、左肩胛骨粉碎性骨折、胸骨骨折、多发肋骨骨折伴肺挫伤、右侧颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血，后分别于2017年10月7日至2017年11月24日、2018年4月17日至2018年6月18日、2018年12月17日至2018年12月25日住院治疗。 ***的伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费及后期康复评定经安徽正邦司法鉴定所鉴定，结论为：***因坠落伤致胸3-6椎体压缩性骨折，构成九级伤残；右股骨干开放性粉碎性骨折致右膝关节功能障碍，构成九级伤残；建议给予误工期510天、护理期210天、营养期150天，后期取内固定医疗费用10000元。***为此次鉴定支出鉴定费3300元。 另查明，***系城镇居民，现有父亲***、母亲***、儿子***需要抚养，***于1944年5月26日出生，***于1953年6月7日出生，***于2002年12月29日出生，***、***二人均系迎江区长风乡元桥村村民，抚养人有包括***在内的两个子女，***系城镇居民。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告的损失数额问题；二、责任承担问题。 一、原告的损失数额问题。 1.医疗费：被告安徽徽创装饰工程有限公司未提交证据证明医院诊断的“自体敏感性皮炎”与原告此次受害没有关联性，故原告主张4960.62元，有医疗费发票为证，予以支持，另有被告***、***、***垫付的医疗费183276.78元，共计花费医疗费188237.4元。 2.误工费：根据鉴定意见书，原告的误工期为510日，因原告系城镇居民，故应按2018年安徽省城镇居民可支配收入标准计算支持48057.3元（94.23元/天×510天）。 3.护理费：根据鉴定意见书，原告的护理期为210日，支持27904.8元（132.88元/天×210天）。 4.交通费：根据出院记录、诊断证明书，支持1210元（10元/天×121天）。 5.住院伙食补助费：根据出院记录，原告三次共住院121天，支持3630元（30元/天×121天）。 6.营养费：根据鉴定意见书，原告的营养期为150日，支持4500元（30元/天×150天）。 7.残疾赔偿金：因原告系城镇居民，根据鉴定意见书，原告构成两个九级伤残，按2018年安徽省城镇居民可支配收入标准计算支持153731.6元（34393元/年×20年×22%）。 8.精神损害抚慰金：根据原告伤情，酌定原告精神损害抚慰金为15000元。 9.鉴定费：该费用系原、被告就赔偿数额未能达成共识时所必须发生的费用，应列为原告损失，根据鉴定费发票，支持3300元。 10.后续治疗费：根据鉴定意见书，支持10000元。 11.被抚养人生活费：被抚养人***、***均已年满60周岁且有两位抚养人，故支持49538.13元[（21523元/年×6年×22%）/2+（21523元/年×15年×22%）/2]；被抚养人***未满18周岁且有两位抚养人，故支持4735.06元[（21523元/年×2年×22%）/2]。 以上各项合计509844.29元（包含被告***、***、***垫付的医疗费183276.78元、护理费7200元）。 二、责任承担问题。 关于原告摔落的原因。本院认为，综合认定的证据，可以认定脚手架松动系原告摔落的重要原因；而原告作为具有完全民事行为能力的劳务提供者，其在施工过程中，未尽合理的安全注意义务，是其摔落的次要原因。 关于被告***、***、***的过错，本院认为，三被告雇佣原告为其提供劳务，原告与三被告之间形成了劳务关系，三被告作为接受劳务一方，对原告的劳务活动应负起安全注意和劳动保护义务，原告等人在工程现场施工时，三被告作为雇主在脚手架存在安全隐患的前提下，未提供安全技术保障，更未采取安全措施防范事故的发生，以致发生原告从高处坠落地面受伤的事故，三被告在主观上具有过错，依法应当承担相应侵权责任。 关于被告***的过错，本院认为，***与***、***、***签订的《玻璃幕墙安装承包合同》，乙方落款处有***、***、***签名并加盖安庆市迎江区华昌铝材直销部印章，但***并未对安庆市迎江区华昌铝材直销部是否具有相应资质进行核实，即将工程转包给被告***、***、***，主观上具有过错，依法应当承担相应侵权责任。 关于被告安徽徽创装饰工程有限公司的过错，本院认为，安徽徽创装饰工程有限公司在明知***不具有相应资质的前提下，将涉案工程分包给***承建，亦应当对原告的损失承担相应赔偿责任。 综合考虑本案的各项因素，根据各方的过错程度，本院确定原告***自身承担15%的责任，即76476.64元（509844.29元×15%）；被告***、***、***共同承担30%的责任，即152953.29（509844.29元×30%）元，因被告***、***、***已向原告支付共计190476.78元，故原告应退还被告***、***、***37523.49元；被告***承担30%的责任，即152953.29元（509844.29元×30%）；被告徽创装饰公司承担25%的责任，即127461.07元（509844.29元×25%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***赔偿款152953.29元。二、被告安徽徽创装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***赔偿款127461.07元。三、原告***于本判决生效后十日内退还被告***、***、***赔偿款37523.49元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7292元，由原告***负担1093元，被告***、***、***负担2188元，被告***负担2188元，被告安徽徽创装饰工程有限公司负担1823元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中安恒慧建设集团有限公司二审提交***和***出具的承诺书，证明其承包的施工工程承包项目责任及风险，且明确***事故的责任由***、***负责解决并承担全部责任。 ***、***、***经质证认为，对真实性无意见，对合法性有意见。本承诺书约定的相关责任由违法承包人承担的条款违反了法律的强制性规定，没有法律效力。对其关联性有意见，本案安全事故发生在2017年10月7日，承诺书的出具时间是2018年5月4日，可见是事后约定，是中安恒慧建设集团有限公司以是否拨付工程款为条件要求***和***签署，故本承诺书不能达到证明目的。 ***经质证认为，对真实性无意见，对合法性有意见，该承诺书是中安恒慧建设集团有限公司为逃避法律责任以拨付工程款为前提下签订的。实际***是中安恒慧建设集团有限公司的工作人员，不应承担赔偿责任。 ***表示不发表质证意见，请法院依法认定。 ***二审提交***在中安恒慧建设集团有限公司的参保证明，证明2017年7月至2018年5月期间***就职于中安恒慧建设集团有限公司，双方是劳动关系。***的行为属职务行为，不应承担赔偿责任。 中安恒慧建设集团有限公司经质证认为，对真实性无意见，对证明目的及关联性有意见，是否存在劳动关系不能仅依据社保缴费证明，关键是是否存在人事隶属关系，有无提供劳动义务，是否有劳动合同等综合认定，***是因为在中安恒慧建设集团有限公司承包了案涉工程才将社保挂靠在公司缴纳，其与公司间不存在管理与被管理关系，没有上过班及打卡记录，没有提供劳动义务。***出具给公司的承诺书及其主张的工程款权利看，其自认是与公司间存在的转承包关系，不是劳动关系。 ***、***、***经质证认为，对真实性合法性无意见。同意中安恒慧建设集团有限公司的质证意见。补充：***所有参保单位均是房地产开发公司，是为了方便其从事分包合同将其社保短暂的挂靠在建设单位，实际二者间无劳动关系。该组证据的证明力不足以对抗两者是承包关系的有关证据。 ***表示请法院依法认定。 本院认证认为，对于中安恒慧建设集团有限公司提交的***和***出具的承诺书，各方当事人对其真实性无异议，故真实性应予认定；对其证明目的，因该承诺书系***和***向中安恒慧建设集团有限公司出具，故即使有效，也属于***、***和中安恒慧建设集团有限公司之间的约定，不能约束他人，不影响***在本案中主张权利，故对该证据证明目的不予采信。对于***提交的中安恒慧建设集团有限公司的参保证明，真实性各方无异议，应予认定，对其证明目的，将结合本案其他证据在本院认为部分综合予以认定。 各方当事人对一审证据未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，原安徽徽创装饰工程有限公司于2019年12月10日经合肥市市场监督管理局批准，公司名称变更为中安恒慧建设集团有限公司。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原判确定的各方当事人承担的责任比例是否适当，中安恒慧建设集团有限公司及***主张不承担责任的理由能否成立；2、原判是否因超出了原审原告的诉讼请求而程序违法；3、原判认定***损失中的医疗费、护理费、被扶养人生活费及精神抚慰金是否正确。 关于焦点一，本案中，中安恒慧建设集团有限公司（原安徽徽创装饰工程有限公司）在承接安庆市立医院新院区采光顶，梭形百叶等钢结构工程后，将安庆市立医院新院区所有幕墙工程（病房楼Ａ座等）含雨棚分包给***，***又转包给了***、***、***。因***和***、***、***均不具备相应的施工资质，中安恒慧建设集团有限公司和***在将工程分包或转包时均存在选任不当的过错，故应承担相应的责任。中安恒慧建设集团有限公司上诉称其不存在选任过错与事实不符。***上诉称其系中安恒慧建设集团有限公司员工，其将工程转包给***、***、***系履行职务行为，但其对该主张提交的证据仅为中安恒慧建设集团有限公司的参保证明，无相应的劳动合同、工资表、考勤表等其他证据相印证，且与安恒慧建设集团有限公司一审提交的该公司与***签订的承包合同不一致，故仅凭该证据不能证明其主张。中安恒慧建设集团有限公司及***认为其不应承担本案赔偿责任的理由均不能成立。对于本案事故中各方当事人的责任问题，本院经审查认为，中安恒慧建设集团有限公司及***虽有选任不当的过错，但综合考虑其过错对事故原因力的大小，原判认定中安恒慧建设集团有限公司承担25%的责任、***承担30%的责任比例过高，本院酌情调整为中安恒慧建设集团有限公司承担15%的责任；***承担20%的责任；***在事故中未尽合理的安全注意义务，原审判决其承担15%的责任比例适当；***、***、***作为接受***劳务的一方，且其作为实际施工的管理者，未提供必要的安全技术保障和采取安全防范措施，导致脚手架松动系造成本次事故的重要原因，故其应承担50%的责任。***主张依据其与***、***、***签订的合同约定，***本次事故责任，因该合同约定仅约束合同当事人，对合同当事人之外的其他人并无效力，故***该节上诉理由亦不能成立。 关于焦点二，***一审起诉时虽仅主张医疗费4960.62元，但在一审庭审中，***、***、***提交了三人在***受伤期间垫付费用的相应证据并要求对垫付费用在本案中一并处理，其他当事人对垫付费用的证据经质证后均表示无异议，对垫付费用一并处理的要求也未提出异议。因***、***、***垫付的医疗费确系***因本次事故受伤治疗的费用，原审法院在审核后将垫付费用一并纳入本案处理范围并无不当。***认为原审程序违法的主张，本院不予采信。 关于焦点三，***的医疗费按票据计算，应为160237.4元，原审法院未扣除***、***、***垫付的其他费用，计算有误，应予纠正。中安恒慧建设集团有限公司认为***第三次住院治疗的是“自体敏感性皮炎”，与本次事故无关，该次医疗费4960.62元不应认定。从***第三次住院的出院记录看，该记录载明***入院诊断为：1、右股骨骨折术后；2、右大腿皮炎。出院诊断：1、自体敏感性皮炎；2、右股骨骨折术后。相关病例资料未显示排除本次治疗与***受伤的关联性。中安恒慧建设集团有限公司主张该次治疗费用不应认定缺乏事实依据，本院采纳。***的护理费按安徽省2018年居民和服务行业平均工资标准123.48元/天标准计算，应为123.48元/天×210天=25930.8元，原审法院按132.88元/天标准计算护理费没有依据，应予纠正。***因本次事故受伤构成伤残，必然导致其劳动能力下降，原审法院根据其伤残等级认定相应的被扶养人生活费并无不当，***认为被扶养人生活费不应支持的理由不能成立。原审法院根据伤情确定***的精神抚慰金为15000元后，已将该费用纳入赔偿总额，由各方当事人按责任比例予以分担，处理也无不妥，中安恒慧建设集团有限公司及***认为原判认定精神抚慰金过高的理由，本院不予采纳。对于原判认定***的其他损失，各方未提出异议，本院予以确认。综上，***的损失应认定为医疗费160237.4元、误工费48057.3元、护理费25930.8元、交通费1210元、住院伙食补助费3630元、营养费4500元、残疾赔偿金153731.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3300元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费54273.19元，上述合计479870.29元。 综上所述，中安恒慧建设集团有限公司和***的部分上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，但认定的损失数额及责任比例有不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初1284号民事判决； 二、上诉人中安恒慧建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人***赔偿款71980.54元（479870.29元×15%）； 三、上诉人***本判决生效后十日内给付被上诉人***赔偿款95974.06元（479870.29元×20%） 四、被上诉人***、***、***于本判决生效后十日内赔偿被上诉人***49458.37元（479870.29元×50%-190476.78元）； 五、驳回被上诉人***虹的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人中安恒慧建设集团有限公司、上诉人***的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7292元，由***负担1093元，***、***、***负担3646元，***负担1458.4元，中安恒慧建设集团有限公司负担1093.8元；二审案件受理费6208元，由***负担208元，***、***、***负担3000元，***负担2000元，中安恒慧建设集团有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年七月十日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；