某某等上诉劳动争议一案

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2016）京03民终8934号 上诉人（原审原告）***，男，1966年10月4日出生。 上诉人（原审被告）北京欣科建科技发展有限公司，住所地**京市朝阳区**子湾路**号**排**号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，男，1977年9月22日出生。 委托代理人***，女，1973年5月18日出生。 上诉人***因与上诉人北京欣科建科技发展有限公司（以下简称欣科建公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成由法官***担任审判长，法官***、法官***参加的合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行审理。上诉人***，上诉人欣科建公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***在一审中起诉称：***于2014年8月22日到欣科建公司处工作，岗位是管道工，月工资为4000元，欣科建公司在无任何理由的情况下于2015年11月9日违法解除劳动关系。故诉至一审法院，要求：1.确认双方在2014年8月22日至2015年11月9日存在劳动关系；2.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍44000元；3.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日工作日加班工资40459.77元;4.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日法定节假日的加班工资8827.59元;5.欣科建公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。 欣科建公司在一审中答辩称：请求驳回***的诉讼请求。1.2014年8月22日，欣科建公司与***签订一份劳务合同，合同期限为一年，即2014年8月22日至2015年8月21日止。欣科建公司在合同期满之前1个月，通知***来公司续签下年度合同，***说过些天，家中有事，合同到期就不做了。就此，双方未能续签下年度合同。在2015年8月18日（工资发放日），***找公司谈，家里的事情推后了，想暂时在公司再工作一段时间，但不确定哪天走。根据***请求（因时间不确定），欣科建公司和***口头约定暂时做临时工，走时要提前10天告知公司。2015年8月21日合同期满后，之所以未进行合同续签，完全是***造成，并非欣科建公司过错。同时，公司也按照口头约定的实际工作天数发放了相应的工资。因此，***要求支付双倍工资无理无据。2.欣科建公司在招聘该员工时就已经详细说明工作性质及薪资待遇计算方式，并征得***的同意。其所得的待遇就是按照每天实际工作时间（小时）计算工资、每周工作时间不超过40个小时的工作条件相对应的待遇。其岗位每天实际工作时间平均约2-5个小时，每周工作时间并未超过40个小时，不存在加班。因此，欣科建公司无需支付欣科建公司加班工资。3.***在2014年8月22日至2015年10月29日在欣科建公司工作期间，公司实际安排休息时间是26天。4.根据劳动合同法第二十五条第（二）项，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。***在和欣科建公司口头约定临时工作（延长）3个月期间，（在2015年10月30日打电话要求请假，根据规章制度请假要提前3天申请，以便安排人员代替其岗位工作），***在未获得公司批准请假的情况下，当天就关掉手机离开工作岗位长达7天，导致7天的工作就无法正常进行，已严重违反公司的劳动纪律和规章制度，也给欣科建公司造成了工作上的被动和经济损失。据此，欣科建公司可以解除口头约定。 一审法院审理查明：***于2014年8月22日入职欣科建公司担任管道工，月工资4000元，双方于当日签订《劳务合同书》，约定合同期限自2014年8月22日至2015年8月21日。欣科建公司认可与***建立劳动关系。***实际工作至2015年10月29日之后，于2015年10月30日至同年11月5日期间未工作，欣科建公司称***旷工，***称其向欣科建公司公司经理***请假，但未获批准，其因父亲做手术必须回家照顾，一气之下就回家了。2015年11月6日至8日，***返回欣科建公司工作，欣科建公司安排***从事普通工工作。欣科建公司称***因普通工待遇低，于同年11月8日不想继续工作。***称同年11月8日，欣科建公司公司经理***电话表示因工地需要管道工，让其从事管道工工作，但其认为公司未提前通知，其未携带工作服，故未从事管道工作，其一直在工地上，但未工作。欣科建公司***表示确实电话联系过***，***表示没有工作服就直接离开了。欣科建公司称***不存在加班，就此提交了2014年9月至2015年11月期间的排班设置表，其中载明***于2014年10月3日工作，欣科建公司称已支付加班工资，***称未支付加班工资。***就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字（2016）第00190号不予受理通知书，对于***的申请不予受理。***不服，诉至一审法院。 一审法院判决认定：从庭审调查来看，***与欣科建公司均认可***最后工作的截止时间为2015年11月8日，故一审法院确认***与欣科建公司于2014年8月22日至2015年11月8日存在劳动关系。***与欣科建公司签有期限自2014年8月22日至2015年8月21日的书面合同，后双方未续签劳动合同，欣科建公司关于与***口头约定***临时工作的情况缺乏证据佐证，一审法院无法采信。欣科建公司依法应支付***2015年8月22日至同年11月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。***未提交工作日加班的证据，一审法院对于其主张的2014年8月22日至2015年11月9日工作日加班工资的诉讼请求不予支持。欣科建公司提交的排班设置表载明***于2014年10月3日工作，但欣科建公司未举证证明已支付该日加班工资，一审法院对于***要求欣科建公司支付该日法定节假日加班工资的诉讼请求予以支持。***未有证据证明其存在其他法定节假日加班，一审法院对于其主张的其他法定节假日加班工资不予支持。就双方劳动关系解除问题，***未有证据证明欣科建公司作出过单方解除劳动关系决定，而欣科建公司所称***辞职的意见亦缺乏证据佐证。从双方庭审陈述来看，双方劳动关系于2015年11月9日之后实际未继续履行，而双方纠纷发生系源于欣科建公司要求***从事管道工工作，而***认为欣科建公司未给予准备时间。一审法院认为双方对于纠纷发生均有责任，基于公平原则，为尽早解决双方纠纷，一审法院参照用人单位提出并与劳动者就解除劳动关系达成一致的情况判定欣科建公司支付***解除劳动关系的经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***与欣科建公司自2014年8月22日至2015年11月8日存在劳动关系。二、欣科建公司于判决生效后7日内支付***2015年8月22日至2015年11月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额10206.90元。三、欣科建公司于判决生效后7日内支付***2014年10月3日的法定节假日加班费551.72元。四、欣科建公司于判决生效后7日内支付***解除劳动关系的经济补偿金6000元。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 ***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判：1.确认双方在2014年8月22日至2015年11月9日存在劳动关系；2.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍44000元；3.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日工作日加班工资40459.77元;4.欣科建公司支付2014年8月22日至2015年11月9日法定节假日的加班工资8827.59元;5.欣科建公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。***主要上诉理由是：欣科建公司在无任何理由的情况下于2015年11月9日违法解除劳动合同，一审判决对于***的部分上诉请求没有支持，故请求二审法院予以改判。二审庭审中，***当庭变更了诉讼请求，其变更后的诉讼请求为：1.撤销一审判决第二项，改判欣科建公司支付其2014年8月22日至2015年11月9日未签订书面劳动合同双倍工资双倍工资差额20000元；2.撤销一审判决第三项，改判支付其2014年8月22日至2015年11月9日工作日加班工资40459.77元（4000/21.75×110×2）、法定节假日的加班工资8827.59元（4000/21.75×16×3）；3.撤销一审判决第四项，欣科建公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。 欣科建公司不同意***的上诉请求，其主要答辩理由如下：劳动合同是***不同意签署，以各种理由拖延签署。双方当时口头约定劳动合同延续3个月。***是自行辞职，不是欣科建公司解除劳动合同，***也没有工作日加班情形。因此，欣科建公司不同意***的诉讼请求。欣科建公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二、四项，改判其不支付未签订劳动合同双倍工资差和解除劳动关系经济补偿金。其主要上诉理由如下：1.双方未签劳动合同的原因在于***，欣科建公司多次要求强调劳动合同，但***均以各种理由拒绝，所以双方只能口头约定先做临时工，等稳定后再续签劳动合同；2.***旷工7日，2015年11月6日***突然出现，但其管道工的职位已经有其他人代替，故只能临时做普通工。2015年11月9日，***拒绝临时进行管道工作的安排自行离开，故属于自行离职。综上，其不同意支付未签订劳动合同双倍工资差和解除劳动关系经济补偿金。 二审中，欣科建公司申请证人***出庭作证，用以证明未签订劳动合同的原因在于***拒绝签订。***到庭陈述称：欣科建公司***找***签署合同的时候，***说家中有事，等事情处理完了再说，签之前先干临时工。***自家中回来后，也表示不想续签劳动合同。***与***在同一个办公室，因此整个事情的经过***均在场。***发表了以下质证意见：证人是欣科建公司的经理，与欣科建公司具有利害关系，不认可证人证言的真实性。 经举证、质证，本院对于证人证言的认证如下：因证人与欣科建公司具有利害关系，且其证言缺乏其他相关证据予以佐证，故本院不予采信。 本院经审理补充查明以下事实：欣科建公司在一审中提交了2014年9月至2015年11月排班设置表，***在一审中对该排班表的真实性予以认可。根据该表显示，2014年9月到11月，***存在休息日工作但未能在工作日补休的情形，经核算为10天；2015年，***亦存在周六日工作的情形，但经核算，***在工作日均已补休。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，有劳务合同书、排班设置表、京朝劳人仲不字（2016）第00190号不予受理通知书以及各方当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：因双方当事人对于一审判决第一项即确认双方在2014年8月22日至2015男11月8日存在劳动关系的认定均未提出异议，故本院对此予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：欣科建公司是否应支付***未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费以及违法解除劳动合同的赔偿金。 关于争议焦点一，欣科建公司主张，双方未续签劳动合同的原因在于***拒绝续签，双方口头约定了劳动合同延续3个月。对于拒绝续签劳动合同的主张，欣科建公司仅提供了证人证言，但因该证人与欣科建公司存在利害关系，且缺乏其他证据相应佐证，故该证言本院不予采信。对于双方口头约定一项，欣科建公司亦未能提供相应证据。因此，本院对于欣科建公司的上述主张不予支持，欣科建公司应支付***未签订劳动合同的双倍工资差额。 关于争议焦点二，***主张其要求的工作日加班费是按照每周六、日均加班，共加班110天计算。本院认为，***的该项诉讼请求名为工作日加班费，实质是休息日加班费。根据欣科建公司提交的排版设置表，***在2014年确存在休息日加班的情形，但欣科建公司已经就部分加班安排了补休，未能补休的天数经核算为10天，故欣科建公司应按照不低于***日工资标准的百分之二百支付劳动者加班费。数额为3678.16元（4000/21.75×10×2），一审法院该项认定有误，本院予以纠正。关于法定节假日加班费，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。***主张的加班费数额过高，本院不予支持。 关于争议焦点三，***主张欣科建公司违法解除与其劳动合同，而欣科建公司则主张系***自动离职。根据双方对于离职情况的陈述，2015年11月6日，欣科建公司与***就***的职位调整进行了沟通，***调整为普通工，同月9日，双方又就职位出现分歧。之后，***离开公司。本院认为，欣科建公司并未作出单方解除劳动关系的决定，故***主张系欣科建公司违法解除劳动合同的上诉意见并不成立。就本案来看，因双方就劳动合同到期后是否续签以及延续的时间、劳动者职位调整等事宜均存在争议，而自2015年11月9日后，双方又未实际履行劳动关系，因此，一审法院参照双方协议一致解除劳动关系的标准，判定欣科建公司支付***解除劳动关系经济补偿金并无不当。 综上所述，***的部分上诉理由成立，部分上诉请求本院予以支持。欣科建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实有误，其处理结果不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66630号民事判决第一、二、四项； 二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66630号民事判决第三、五项； 三、北京欣科建科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付***二○一四年八月二十二日至二○一五年十一月八日期间的休息日加班费三千六百七十八元一角六分、法定节假日加班费五百五十一元七角二分。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳），由北京欣科建科技发展有限公司负担5元（于本判决生效后7日交纳）。 二审案件受理费10元，由北京欣科建科技发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年八月十八日 书记员*** 书记员***