四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司与某某市虹都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0180民初1817号 原告：四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司，住所四川省**市，统一社会信用代码91512081206861404M。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川启发律师事务所律师。 被告：**市虹都房地产开发有限公司，住所四川省**市简城镇，统一社会信用代码91512081054105879N。 法定代表人：**和，董事长。 委托诉讼代理人：刘光成，四川得力律师事务所律师。 原告四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司（以下简称灌区公司）与被告**市虹都房地产开发有限公司（以下简称虹都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案，同年7月3日依灌区公司申请保全了虹都公司的财产，依法适用简易程序于同年8月6日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院于同年9月18日根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。灌区公司的委托诉讼代理人***，虹都公司的委托诉讼代理人刘光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灌区公司向本院提出诉讼请求：1.判令虹都公司支付绿化工程款450万元及违约金45万元；2.判令虹都公司支付绿化工程款450万元的资金占用利息(其中120万元按月利率2%从2017年11月28日起支付至款项全部付清时止；其中330万元按月利率2%从2017年12月11日起支付至款项全部付清时止)；3.判令虹都公司退还保修金738,848.02元，并按中国人民银行同期贷款利率标准从2019年11月8日起支付利息至款项全部付清时止；4.判令虹都公司退还履约保证金803,994.38元，并按中国人民银行同期贷款利率标准从2017年11月17日起支付利息至款项全部付清时止。诉讼过程中，灌区公司将其第3、4项诉讼请求中利息的计算标准变更为全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率。事实与理由：灌区公司与虹都公司于2013年就“***秀”工程项目建设及房屋销售等相关事宜签订《建筑工程承包及商品房销售协议》（以下简称总包合同）。灌区公司按约履行了协议内容，但虹都公司拖欠工程款且拒绝办理工程结算。为解决双方争议，建设局、房管局等主管部门于2017年11月27日组织双方调解，经调解双方就工程款结算等事宜达成一致，并在主管部门见证下签订《***秀项目工程款结算及交房确认书》（以下简称确认书），确认书明确了工程款结算的方式、相应工程款的支付时间、利息及违约金等。按照确认书第五条的约定，虹都公司应向灌区公司支付450万元绿化工程款，分别于2017年11月28日前支付120万元，2017年12月11日前支付剩余的330万元绿化工程款，但虹都公司至今未支付，其行为已严重违反约定，根据确认书第八条的约定，虹都公司应按未付工程款的10%向灌区公司支付违约金45万元。依据确认书第二条的约定，虹都公司在2018年2月20日至2018年5月27日前未向灌区公司支付工程款的，按月利率2%的标准向原告支付利息。虹都公司至今未向灌区公司支付绿化工程款，其行为已严重违反约定，应当向灌区公司支付绿化工程款资金占用利息，其中120万元按月利率2%从2017年11月20日起支付至款项全部付清时止，330万元按月利率2%从2017年12月11日起支付至款项全部付清时止，暂计算至2020年4月16日的利息共计261万元。根据总包合同第十三条的约定，工程保修金按工程造价1%计算，工程验收合格后两年退30%。根据已生效的（2019）**终XX号民事判决书，二期工程于2017年11月8日竣工验收合格，扣留保修金共2,462,826.74元。因此，虹都公司应于2019年11月8日前退738,848.02元，但虹都公司至今未退还，已违反双方约定。根据总包合同第十一条的约定，灌区公司向虹都公司支付履约保证金3,000万元，虹都公司应于竣工验收合格后7个工作日内退还全部履约保证金，案涉工程项目2017年11月8日竣工验收合格，被告应于2017年11月17日退还全部履约保证金，但虹都公司至今尚有履约保证金803,994.38元未退还，已违反双方约定。虹都公司的违约行为严重损害了灌区公司的利益，且经灌区公司多次协调沟通，虹都公司均拒绝支付上述款项。为维护自身合法杈益。灌区公司诉至本院，请求判如所请。 虹都公司辩称，1．对双方签订总包合同、确认书，案涉工程项目于2017年11月8日整体竣工验收合格、灌区公司已完成2015年景观设计方案图册内的绿化工程，尚欠付灌区公司保修金738,848.02元、履约保证金803,994.38元等事实无异议；2．灌区公司诉请的增加绿化工程款，未包含在双方于2013年9月10日签订的总包合同内，2017年虹都公司虽与灌区公司协商增加小区的绿化工程，但其后双方并未履行协商内容，灌区公司也未进行总包合同外增加绿化工程的施工，无权向虹都公司主张增加的绿化工程款450万元；3．灌区公司主张增加绿化工程款的资金利息和违约金，因其未进行增加的绿化工程施工而无事实依据和合同依据；4.根据双方合同约定2019年11月26日前案涉工程小区的维修责任应由灌区公司应承担，产生的维修费用应在退还的保修金中予以抵扣；5．总包合同约定案涉房屋销售费用由灌区公司承担，虹都公司在2015年为销售案涉小区房屋垫付的20万元销售费用，应由灌区公司负担，可在虹都公司应支付灌区公司的款项中迭除。综上所述，本案诉争的增加绿化工程在双方所签总包合同约定的工程总款之外，属于合同外增加工程。虹都公司没有修改、变更设计增加绿化工程，灌区公司没有进行合同外增加绿化工程的施工，故应当驳回灌区公司的第一、二项诉讼请求；虹都公司认可灌区公司的第三、四项诉讼请求，但应当扣除虹都公司垫支的房屋销售费用和产生的维修费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就双方的工商登记信息、《建筑工程承包及商品房销售协议》《***秀项目工程款结算及交房确认书》《关于**市虹都房地产开发有限公司小区绿化工程说明》、履约保证金《收条》、欠付履约保证金支付说明、（2019）**终XX号民事判决书，2013年案涉小区规划设计方案及图纸、2015年9月绿化设计图纸、景观施工设计图册、《维修费用结算书》、（2019）川0180民初XX号民事判决书，（2019）川通鉴字第XX、XX号《鉴定意见书》、***鉴[2020]文鉴XX号司法鉴定意见书及发票，维房屋修费用凭证、房屋预售许可证等证据，来源合法、内容客观真实、与本案有关联性，本院予以确认，并在案佐证。《小区绿化工程结算说明》经鉴定，虹都公司的公章及法人章均为真实，但均系先章后字，因灌区公司不能清楚说明来源，且内容与本案其他证据相矛盾，故本院不予采信。《函》为复制件，不符合证据形式要求，且无相关证据予以印证，本院不予采信。《招标控制价》为单方制作，无相对方确认，本院不予采信。有关虹都公司主张的销售款20万元的证据材料，与本案无关联性，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2013年9月10日，虹都公司作为发包人、甲方与灌区公司作为承包人、乙方签订总包合同，并交付案涉工程项目规划设计方案。总包合同约定虹都公司将位于港华燃气侧面出让土地的建设项目交给灌区公司建设总承包、销售总承包。在该合同中，与工程建设、销售相关的主要内容为：一、甲方提供经审核后该项目范围内全部栋号的施工图纸，乙方按施工图双方约定标准及内容施工，直到验收合格，撤离现场并递交竣工资料，工程质量应达到国家或专业质量检验评定标准的条件，工程质量要求为合格。乙方在规定的质量保修期内应按照有关法律、法规、规章规定以及双方约定，承担工程的保修责任。七、商品房销售：1、由乙方组织聘请由资质的专业人员进行销售，因销售房产而产生的费用由乙方承担……。十一、签订本协议之日起五个工作日内，乙方将履约保证金3,000万元（人民币：叁仟万元整）交到甲方指定账户上，同时甲方必须将有效证件交与乙方。保证金退还时间为正负零零完成退35%、主体到8层退25%、全部断水退30%、竣工验收合格后7个工作日内退10%……。十三、保修金：只按工程造价1%计算保修金，不含其他费用在内；退还分阶段支付，土建一年退30%，水、电二年退30%，屋面五年退40%，保修金不计利息。 2013年10月9日，虹都公司出具《收条》，载明收到灌区公司支付的工程保证金3,000万元。2014年4月11日，案涉工程项目（***秀一期）取得《建筑工程施工许可证》。2014年、2015年1月虹都公司分别取得案涉小区一期项目9号楼、4号楼商品房预售许可证。同年，虹都公司向灌区公司交付景观施工设计图册（出图时间为2015年9月）及图纸，灌区公司按照该施工图完成了施工。 2017年11月8日，双方就案涉工程项目完成竣工验收。同年11月27日双方签订确认书，载明“一、发包方与承包方于2017年11月27日确认结算方式，具体为：团购房屋按单价1,800元/㎡计算，其余房屋按单价1,900元/㎡计算，房屋具体面积以主管部门测绘的面积为准，最终以单价乘以面积的结果为工程结算总价（除增加的绿化工程款450万元外，含发包方应向承包方支付的全部费用），已付和未付的全额以双方的财务票据为准。……二、按第一条确认的结算方式计算出工程结算总款后，发包方应于2018年2月27日前向承包方付完未付的全部工程款。2018年2月28日至2018年5月27日前支付的，按月利率2%的标准向承包方支付工程款利息。五、发包方与承包方确认双方于2013年9月10日签订的《建筑工程承包及商品房销售协议》约定的工程款包含的绿化工程款为1,050万元，该绿化工程总款包含在第一条约定的结算费用中。发包方为了提高小区的绿化品质，增加了450万元的绿化工程。发包方在2017年11月28日前预付增加的绿化工程款120万元，于2017年12月11日前为承包方办理增加的450万元绿化工程的结算手续，结算时品迭前述已支付的绿化工程款120万元。对增加的450万元的绿化工程款有争议的，由双方依法予以确定，如需鉴定的，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额—园林绿化工程》标准鉴定，鉴定费由双方平均承担。八、任何一方未按本《确认书》约定内容展行的，应按上述第二条约定确认的应付工程款10%的标准向对方支付违约金，并赔偿对方因此产生的全部损失（包括不限于对方因此产生的律师费、鉴定费、公证费、保全费、诉讼费等费用）。九、本确认书自发包方和承包方双方代表（或授权代表）签字或***幸时起生效”，虹都公司、灌区公司均在确认书上签章。 2019年4月25日，虹都公司向灌区公司出具书面材料，载明虹都公司现已支付灌区公司履约保证金29,196,005.62元，余款803,994.38元未支付及“争取年底前付清。此款支付给***”。 诉讼过程中，双方确认虹都公司未退还灌区公司履约保证金为803,994.38元。至2019年11月8日前应退还灌区公司质量保修金为738,848.02元。2020年7月23日，经双方结算灌区公司应承担涉案工程项目2019年11月26日前的案涉工程项目维修费99,944元，并同意在未付质保金中进行扣减。2020年12月17日，经四***司法鉴定所对灌区公司提交的《小区绿化工程结算说明》（以下简称说明）进行鉴定，该说明上虹都公司的公章及法人章均为真实，但均系先章后字。虹都公司用去鉴定费50,000元。 本院认为，本案中，双方的主要争议焦点如下：1．关于虹都公司应否向灌区公司支付增加的绿化工程款450万元及违约金、资金占用利息的问题；2．关于质量保修金和履约保证金的利息计算问题；3．关于虹都公司主张的20万元销售费用应否在本案中一并处置的问题。 1．关于虹都公司应否向灌区公司支付增加的绿化工程款450万元及违约金、资金占用利息的问题。从庭审查明的情况来看，在案的确认书是案涉工程项目竣工验收后，双方对工程款的结算方式和支付方式进行的约定，具有结算的性质，且确认书明确了双方对在案涉工程项目中增加绿化工程的事实，并明确了对该部分工程款应进行“结算”“依法确定”“如有争议进行鉴定”等内容，现虹都公司否认增加绿化工程的事实存在，显然与确认书载明的内容不相符，对其抗辩意见本院不予采纳。但灌区公司在本案中要求虹都公司全额支付450万元增加的绿化工程款，既不符合双方对于该部分价款的结算约定，也无事实基础。灌区公司未举证证明其曾按照确认书的约定向虹都公司提交过结算资料或对结算方式达成过一致意见，诉讼过程中也未对此进行举证，证明增加部分的绿化工程款是否为450万元，虽然灌区公司向本院提交了《说明》，但该《说明》被鉴定为先章后字，且其就如何取得《说明》的**，不能举证予以印证，该《说明》内容也与确认书和灌区公司提交的《函》（复印件）对450万元增加的绿化工程款在结算方式、支付方式上的约定相悖，故不能作为证据证明其主张，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当承担举证不利的后果。综上，对灌区公司要求支付增加的绿化工程款450万元及违约金、资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。 2．关于质量保修金和履约保证金的利息计算问题。一是质量保修金利息，双方总包合同第十三条明确约定了质保金的计算方式、退还时间及退还份额，又在确认书中明确了案涉项目工程款的计算方式，则案涉质保金的数额是可以确定的，且（2019）**终XX号民事判决书再次确认了质量保证金的退还时间及退还份额对应的金额。虽然双方在2020年7月23日达成结算协议，明确了灌区公司应当承担的维修费用为99,944元，虹都公司应退还保修金为738,848.02元-99,944元=638,904.02元，但双方并未因此合意变更质保金的退还期限，故虹都公司应承担的逾期退还质保金给灌区公司造成的损失。故对灌区公司应以638,904.02元为基数，从2019年11月9日起要求虹都公司按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率标准支付利息的诉求，本院予以支持。 二是履约保证金利息，虹都公司主张履约保证金2019年4月25日才确定具体金额，利息应从该日起计算。经查，虹都公司该日向灌区公司出具的书面材料虽载明在年底前付清，但系虹都公司的单方意思表示，不能直接得出双方对履约保证金的支付期限进行了变更，灌区公司对此亦不认可。且根据总包合同第十一条的规定，履约保证金应在竣工验收后7个工作日内，即在2017年11月17日前支付完毕，且灌区公司支付的履约保证金金额是确定的，虹都公司前期已向灌区公司退还的履约保证金金额也是确定的，虹都公司未及时清理账目，不能作为扣减其违约责任的依据，故对虹都公司的该项抗辩本院不予采纳，即对灌区公司要求虹都公司自2017年11月18日起向灌区公司支付逾期支付履约保证金的利息，利息计算标准2017年11月19日至2019年8月19日期间以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准，2019年8月20起以全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率为准的诉求，本院予以支持。 3．关于虹都公司主张的20万元销售费用应否在本案中进行处理的问题。本案案由为建设工程施工合同纠纷，主要对虹都公司欠付灌区公司的工程建设所涉款项进行处理，根据虹都公司在本案中所举证据材料及**，该款由虹都公司向案外第三方支付，应否由灌区公司承担为待证事实，不宜在本案中直接进行抵扣，故对虹都公司该项主张，本院不予支持。 综上所述，对灌区公司的部分诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、**市虹都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司退还保修金638,904.02元及利息（利息以638,904.02元为基数，从2019年11月9日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率为标准计算）； 二、**市虹都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司退还履约保证金803,994.38元及利息（利息以803,994.38元为基数，自2017年11月19日起至2019年8月19日止以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20起至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率为标准计算）。 三、驳回四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费76,468元，保全费5,000元，鉴定费50,000元，共计131,468元，由四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司负担18,352元，由**市虹都房地产开发有限公司负担113,116元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　赵成 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　　**