武汉四达工程建设咨询监理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂01民终4318号 上诉人（原审被告暨原告）：武汉四达工程建设咨询监理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区利北一村44号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨被告）：***，男，1974年1月31日出生，汉族，住湖北省汉川市。 委托诉讼代理人：***，湖北今天律师事务所律师。 上诉人武汉四达工程建设咨询监理有限公司（以下简称四达工程公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四达工程公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、五、七、八项，撤销一审判决第一、四、六、九项，驳回***的其他诉讼请求。2.本案一审和二审的诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定四达工程公司支付***15个月经济补偿金126,169.5元，无事实与法律依据。一审认定***于2001年6月入职四达工程公司，由此以月平均工资8411.3元×15个月计算,判令四达工程公司向***支付解除劳动关系的经济补偿金126,169．5元，属于认定事实不清。一审法院对于工作年限的认定源于***提交的一份工作年限证明，该证据仅具有前法定代表人***的签名，落款处虽有四达工程公司的名称但没有加盖公司印章，而***担任法定代表人的起止时间为2014年4月至2017年4月6日三年，***出具的该份证明并不能证明在此之前***连续的工作年限。同时，该证据明显不符合事实，事实真相为，***虽曾在2001年在四达工程公司工作，但其2006年9月离职，直到2007年6月才与四达工程公司重新建立了劳动关系，即使计算经济补偿金也只能从2007年6月起算。***提交的社会保险明细，明确记载了自2006年10月至2007年5月均为***自行缴纳，此即为***中途离职的时间。四达工程公司认为社保明细的证明力明显高于工作年限证明的效力，但一审并未查明这一客观事实。二、一审判决适用法律错误，对于经营费的定性错误。一审认定***提交的2015年经营人员业绩考核办法及经营费结算单均有负责人签字，根据经营费结算单的金额，***应当享受57,068元。四达工程公司对该认定，认为依据不足。首先，经营费并非劳动法规定的劳动报酬的范畴，不属于劳动法律规定调整的对象；其次，以结算单均有负责人签字为由判令四达工程公司支付，实为故意偏袒***，四达工程公司作为国有企业有着严格的财务管理制度，结算单既没有法定代表人签字也没有公司印章或财务印章，也不符合***提交的2015业绩考核办法中的约定，根本不满足支付经营费的条件；再次，一审判决自相矛盾，一审既然认定***提交的2015经营人员业绩考核办法其年度目标为180万，***也未举证证明完成了业绩任务，在***并未完成业绩任务的情况下，一审判决仅依据结算单判令四达工程公司支付经营费，显然自相矛盾。二审庭审时，四达工程公司补充上诉意见：1.关于工资差额问题，2016年1-3月份给***发放的是待岗工资，待岗工资经公司会议讨论，形成决议并以电子邮件的方式告知了***，***对于发放待岗工资的事宜是清楚的。之后公司已经向其支付了待岗工资，故不存在工资差额问题。2.关于经济补偿金的补偿年限问题，***在2006年9月已经离开四达工程公司，直到2007年6月又重新回到四达工程公司工作，故只能从2007年6月份计算工龄，共计9年。3.关于经营费项目提成资金的问题，根据公司2014年实施的经营管理办法和四达工程公司的财务管理制度，***没有追回相关项目的合同款项，故不满足享有经营费的条件。根据经营管理办法第8.4、9.2、9.6、9.7条的规定，***主张经营费的请求，不符合公司当时实施的经营管理办法规定。根据其提交的经营费结算单，对照公司已经兑现的经营费结算单，***的结算单没有财务的印章，表明其相关款项没有追回，故不应享有经营费。 ***答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***一审诉请四达工程公司向其支付：1.2016年1-3月工资差额共计16,156元、2016年4月工资3862元；2.未签订劳动合同双倍工资差额92,524元；3.未休年休假工资48,727.5元；4.法定节假日加班工资19,723元；5.休息日加班工资80,439元；6.经济补偿金126,169.5元及额外经济补偿金63,084.8元；7.经营费（项目经营提成资金）57,068元；8.2015年底年终奖8,800元；9.2014年、2015年车贴28,800元；10.返还***注册专业监理工程师执业证、注册水运造价工程师执业证、交通部安全环保培训合格证、环保部环监培训证、交通公路监理培训证、交通水运工程监理培训证，并办理注销转移登记手续；11.办理失业保险金领取手续。 四达工程公司一审诉请：1.无需向***支付2016年1月至3月工资差额16,156元、2016年4月1日至12日的工资2316.3元、年休假工资15,025.3元、法定节假日加班工资3640.8元、经济补偿金122,550元；2.由***承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实，***于2001年6月入职四达工程公司，曾任现场监理、监理工程师、总经理助理等职务。四达工程公司未为***缴纳2001年6月至2004年10月的社会保险费。2016年4月13日，***以四达工程公司存在违法情形为由解除了双方劳动关系。***最后工资发放时间为2016年5月5日，离职前十二个月平均工资为8411.3元。 2016年12月22日，***向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2017）第61号仲裁裁决书，裁令1.四达工程公司向***支付2016年1月至3月工资差额16,156元、2016年4月1日至12日的工资2316.3元、年假工资15,025.3元、法定节假日加班费3640.8元、经济补偿金122,550元，共计159,688.4元。2.四达工程公司返还***注册专业监理工程师资格证、注册水运造价师执业证、交通部安全环保培训合格证、环保部环监培训证、交通公路监理培训证、交通水运工程监理培训证。3.四达工程公司为***在社会保险经办机构办理失业备案手续。***与四达工程公司均不服该裁决，均诉至一审法院，请求判如所请。 在一审审理过程中，经***申请，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心作出三真司鉴中心（2017）文鉴字WW019号。鉴定意见为：签订日期为“2012年7月15日”的《劳动合同》中落款处“***”签名笔迹与提供的“***”样本笔迹不是同一人所书写。双方对鉴定意见书无异议。 一审法院认为：1.关于2016年1月至3月工资差额及2016年4月工资。四达工程公司应向***支付劳动关系存续期间正常工作日工资。2016年1月至3月工资差额经一审法院核算后高于***诉请，限于诉讼请求以***所请为准，即2016年1月至3月工资差额16,156元。2016年4月工资差额为2493.81元（8411.3÷21.75×8-600）。2.未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。四达工程公司未及时与***签订书面劳动合同，应当支付2008年2月至12月十一个月二倍工资差额，且本项请求的时效应当从劳动关系解除之日起算，金额为26,137.47元。3.未休年休假工资。四达工程公司有保留并提供近二年相关资料之法定义务但未向法庭提交，故四达工程公司应向***支付未休年休假工资15,469.06元（8411.3÷21.75×20天×200%）。4.法定节假日及休息日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。同时，用人单位有保存两年相关资料的义务，两年前的加班事实仍由劳动者一方负举证责任。***提交的加班确认表、考勤表邮件截图等证据均无盖章或签字，不能证明其休息日加班，应当承担举证不能的不利后果，故对***休息日加班工资的诉讼请求不予支持。根据***提供的有盖章的2012年节假日加班表及2015年中秋节、国庆节加班考勤表，***2012年法定节假日加班3天、2015年法定节假日加班1天，故四达工程公司应向***发放法定节假日加班工资2012年2751.38元（6649.18÷21.75×3天×300%）、2015年1160.18元（8411.3÷21.75×1天×300%），合计3911.56元。5.经济补偿金及额外经济补偿金。四达工程公司未及时与***签订书面劳动合同、未足额缴纳社会保险费，存在违法情形，应当支付解除劳动关系的经济补偿金，金额为126,169.5元（8411.3×15）。额外经济补偿金，未经过劳动行政部门先行处理，故不予审理。6.经营费（项目经营提成奖金）。***提交的2015年经营人员业绩考核办法及经营费结算单均有负责人签字，对此单位无证据反驳，故予以采信。根据经营费结算单的的金额，***应当享有57,068元。7.2015年终奖、2014年及2015年车贴。根据***提交的2015年经营人员业绩考核办法，其年度目标为180万元，根据一审庭审证据情况来看，***未证明其完成了业绩任务；***未就其应当享受的车贴计算方式予以举证，故对***2015年年终奖、2014年及2015年车贴的诉讼请求不予支持。8.根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条，用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。四达工程公司应向***返还注册专业监理工程师资格证、注册水运造价师执业证、交通部安全环保培训合格证、环保部环监培训证、交通公路监理培训证、交通水运工程监理培训证，并办理注销转移登记手续。9.失业保险金领取手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当出具终止劳动关系的证明，并办理社保转移手续。故，对***要求四达工程公司办理失业保险领取手续的请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，一审判决：一、四达工程公司向***支付2016年1月至3月工资差额16,156元、2016年4月工资差额2493.81元。二、四达工程公司向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额26,137.47元。三、四达工程公司向***支付未休年休假工资15,469.06元。四、四达工程公司向***支付解除劳动关系的经济补偿金126,169.5元。五、四达工程公司向***支付加班工资3911.56元。六、四达工程公司向***支付经营费57,068元。七、四达工程公司向***返还注册专业监理工程师资格证、注册水运造价师执业证、交通部安全环保培训合格证、环保部环监培训证、交通公路监理培训证、交通水运工程监理培训证，并办理注销转移登记手续。八、四达工程公司为***办理失业保险领取手续。九、驳回***其他诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由四达工程公司负担。***垫付的鉴定费2000元，由四达工程公司负担，于判决生效后10日内一并给付。 二审审理期间，四达工程公司申请证人陈某出庭作证，经本院准许，陈某证言如下：陈某原是四达工程公司的职工，任职时间为2002年4月3日入职，2017年12月底离职。陈某和***原来是同事关系，***在2006年9月到2007年6月未在四达工程公司上班。***离职时没有办理手续，公司没有向他发通知。***从最初现场实习和做监理员、直到后来做监理工程师，其在2006年9月份离开公司之前，在安徽地区从事现场监理工作，在2006年期间，监理行业人员流动很大，监理员离职时没有手续。***离职之前和领导交谈，陈某和领导在同一个办公室办公，故知道其离职的事情。 二审期间，四达工程公司另提交三组证据，第一组证据：1.工资支付记录；2.证明。上述证据结合证人证言，拟证明四达工程公司在2006年9月至2007年6月未向***发放工资，***此阶段是离职状态，另社保缴纳查询单证实该段时间由***个人缴纳社保。故经济补偿金计算工龄并非15年，而是9年，依法不应享受15个月的经济补偿金。第二组证据：1.印发《经营费管理办法》的通知；2.《经营费管理办法》（2014年1月1日），第8.4、9.2、9.6、9.7条；2.员工经营费结算单（其他员工）。拟证明***不符合结算经营费的条件，根据其他员工提交的经营费结算单，***的结算单没有公司财务印章，说明其所经营的项目，合同款项并未追回，故按照规定***不应享有经营费。第三组证据：1.会议纪要（关于***待岗的决议）；2.通知邮件。拟证明四达工程公司已经支付***2016年1—3月待岗工资，并未拖欠***工资，不应再支付***工资。 四达工程公司对证人证言的真实性和证明目的均予以认可。***质证意见为：对证人证言的真实性和证明目的均不予认可。对第一组证据真实性和证明目的均不予认可。认为工资支付单不能达到证明目的，工资单没有***的名字，也不能由此反映是四达工程公司所有人员的工资发放情况。第二组证据，对经营管理办法的真实性无法判断，都是公司单方制作，无法达到其证明目的，且***在一审提交的有关经营费结算的证据，公司管理者均已经签字确认。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，这是四达工程公司单方违规调岗调薪，且未达到武汉市的最低工资标准。***对此并未认可，且在离职时以书面形式提出过异议。***认为四达工程公司提交的上述证据均不属于新证据范畴。 经审核，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本院对其他书面证据的真实性予以确认，但上述证据与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。***二审期间未向本院提交新证据。 经审查，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为： 关于四达工程公司应否向***补发2016年1月至3月、4月的工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款的规定，在订立和变更劳动合同时，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。工资水平属于劳动权益和劳动合同的重要组成部分，降低工资基数是用人单位削减义务的单方要约，如需变更工资发放标准和水平，应履行相应的程序使之合法合理，才对劳动者产生效力，而不能予以单方随意变更。四达工程公司二审程序中虽提交会议纪要和邮件截图,认为应发放待岗工资并已告知，但上述证据不能证明已就上述期间的工资发放标准和金额与***进行了充分的沟通和协商，也未证明是经过民主协商的基础上达成的决议，亦不能证明此后在具体的操作中***对此种方式已予以认可并遵照执行，故四达工程公司主张应按待岗工资发放，不应支付工资差额的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 关于经济补偿金的计算年限问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于用工的起点时间、变更以及终止时间，劳动者虽具有初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对劳动关系的存续时间承担更多的举证义务。本案中，***为证明劳动关系存续时间提交工作年限证明，四达工程公司虽持有异议，但目前并未举证证明该证明系伪造、变造或者证明的出具人与***之间存在恶意串通。在四达工程公司未与***办理书面手续做出相应处理决定的情况下，社保缴费情况不能当然反推2006年9月至2007年6月双方劳动关系的状态，二审提供的证人证言即使结合上述证据也不能充分反映***在上述期间已与四达工程公司终止劳动关系，故四达工程公司应承担举证不能的不利后果。一审法院根据查明的事实和证据审核，对应否支付经济补偿金和补偿年限的认定和实体处理并无不当。 关于四达工程公司应否向***支付经营费的问题。虽然四达工程公司提交了《经营费管理办法》的通知、《经营费管理办法》、员工经营费结算单。据此认为经营费结算必须以财务部最终审核盖章确认款到后才予以发放，但该公司未提交***本人劳动关系存续期间经营费的结算单作为参照，而提交上述文件和其他员工的经营费结算单，不能直接推定***经营费的结算流程和操作模式是严格按照上述规定执行。四达工程公司认为***提供的经营费结算的款项系另行由他人跟进回款，但对此未提供相应证据，故四达工程公司对经营费支付条件未成就不应承担付款责任的上诉请求和理由，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。 综上，四达工程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由武汉四达工程建设咨询监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年八月六日 法官助理*** 书记员***