黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)黑08民终1168号 上诉人（一审被告）：黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司，住所地佳木斯市向阳区联盟路230号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，女，汉族，无职业，1979年1月12日出生，住佳木斯市向阳区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江金马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江金马律师事务所律师。 上诉人黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司（以下简称佳辰公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院作出（2022）黑0803民初351号民事判决。佳辰公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳辰公司上诉请求：撤销（2022）黑0803民初351号民事判决书，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求或发回重新审理本案。事实和理由：2019年年底，上诉人通过佳木斯大学的***教授的介绍认识了被上诉人的丈夫***。***是浙江中控技术股份有限公司（简称中控）的销售经理，本身也是自动化控制专家。2020年8月，在***的推介下，中控与上诉人签订了鹤岗新一选煤厂技术协议，因***的家在佳木斯，中控授权***作为合作项目技术负责人。上诉人的原法定代表人**对***的专业技术非常钦佩，经过多次沟通，双方达成合作意向：***为上诉人提供技术服务，上诉人向***支付技术服务费。**作出了如***入职上诉人，年薪将不低于三十万的承诺。***口头承诺，完成中控与上诉人的合作项目后将入职上诉人。2021年5月，中控与上诉人又签订了一个合作项目。因疫情原因，2020年的合作项目一再延宕，***2021年7月在上诉人多次催促下，才到佳木斯，为该项目提供技术支持。工作之余，***也为上诉人的其他项目提供了部分技术服务。上诉人按照***提供的技术服务价值，以工资形式支付了服务费（上诉人其他外来合作的技术人员的技术服务费，上诉人也是以工资名义支付的）。上诉人与中控2021年7月5日签订的供货合同，因中控收货款后发货不及时，上诉人多次通过***催促中控尽快发货，无果，导致上诉人对第三人构成违约。上诉人非常生气，2021年9月28日，上诉人向中控的销售经理***发出正式书面催货函，中控才将上诉人订购设备发过来。***作为中控的销售经理，在派驻上诉人提供技术支持期间（2021年7月--2021年11月），不断向上诉人推介中控的项目，就在2021年11月23日，还向上诉人推介中控的项目。***从未告知上诉人已从中控离职，也未在上诉人处办理入职手续。2021年11月26日上午7点50左右，***应邀来到上诉人处，准备与上诉人的工作人员一起去鹤岗新一选煤厂（上诉人与中控的合作项目）进行技术升级改造。因上诉人的员工都在清雪，***便在上诉人一楼办公区域等待。上诉人的员工8点清完雪，发现***情况不好，便将***送佳大附属一院，送医后***情况好转。当日23点，***死于汤原县中心医院。被上诉人提起劳动关系确认的仲裁后，被驳回。被上诉人提起诉讼后，原审法院认为构成劳动关系，支持了被上诉人的原审诉求。上诉人认为原审判决事实认定错误，适用法律不当，应依法撤销。首先，劳动关系的建立，必须建立在双方合意基础上。通过双方提交的证据证实，***2021年7月作为中控的销售经理到上诉人处为合作项目提供技术支持。到2021年11月23日还在向上诉人推介中控项目。期间一直作为中控方的技术支持人员与上诉人的员工一起工作，可以得出***至少2021年11月23日前没有入职上诉人的意愿。由于缺乏劳动关系建立的合意，劳动关系无法建立。其次，***获得的“工资”不能等同于劳动关系中的工资。上诉人给合作的技术人员都是以工资名义发放技术服务费或劳务费。原审法院直接将上诉人给***发的四次费用认定工资明显缺乏事实依据。第三，原审法院认为2021年8月6日***向**请假是接受了上诉人的劳动用工管理是错误的。被上诉人自认***2021年8月20日才入职上诉人，依据是该日***与中控解除了劳动关系。在此之前***与上诉人无劳动关系。因此原审法院认定2021年8月6日***就接受上诉人的劳动用工管理明显错误。实际上不仅是劳动关系中有请假，劳务关系中也存在请假，合作关系中也经常出现受支配方向支配方请假，因此请假并非等同劳动用工管理。第四，***未接受上诉人的劳动用工管理。2021年7月份***到佳木斯后，因防疫需要隔离，2021年7月底作为中控的技术服务人员与上诉人的工作人员一起去鹤岗新一选煤厂工作，累计工作二十余工作日。其他时间***偶尔来上诉人办公室打印资料（所打印资料均与上诉人无关）。***在上诉人处无考勤、无档案、无社保、无绩效考核、无工位、无员工装。上诉人员工都之所以放任其行为是因为上诉人的原法定代表人曾公开说，与中控的项目合作结束后，***作为技术负责人将入职上诉人。所以大家也就把***当同事看待。但上诉人从未对***进行过劳动用工管理。综上所述，上诉人与***无事实劳动关系。原审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应予撤销，恳请二审法院在查明事实后，依法支持上诉人上诉请求。 ***辩称，上诉人所述内容与客观事实不符，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求判决驳回上诉人的全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销佳劳人仲字［2022］第102号仲裁裁决；2.请求依法确认原告配偶***与被告公司存在劳动关系；3.被告公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与***（已故）于2002年5月25日登记结婚，2021年***与浙江中控公司解除劳动关系，解除（终止）劳动合同证明书体现：解除劳动合同原因系本人辞职，是否执行竞业限制协助为否，社保、公积金缴纳截止时间为2021年8月，单位意见为同意并加盖浙江中控公司公章。***于2021年11月26日因脑干出血在汤原县中心医院去世（***病发后先送到佳木斯大学附属第一医院抢救，之后转院至汤原县中心医院治疗）。另查明，浙江中控公司于2021年1月26日授权被告佳辰公司为授权委托代理商，浙江中控公司授权***代表其公司处理自动化产品及解决方案的推广销售（包含投标、合同签订、验收、回款事宜），并签署相应的商务合同和技术服务协议，授权有效期为2021年1月11日至2021年12月31日。***代表浙江中控公司于2020年8月19日、2021年7月6日与被告佳辰公司签订技术协议及购销合同。再查明，原告于2021年12月7日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认原告丈夫***与被告佳辰公司在2021年8月份至2021年11月26日之间存在劳动关系。佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会于2022年2月10日作出佳劳人仲字［2022］第102号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。 一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案当事人举证、质证及庭审陈述看，***与被告佳辰公司符合上述（一）的规定，***为孩子办理转学籍事宜向被告佳辰公司法定代表人请假，***在被告佳辰公司工作领取报酬，符合上述（二）的规定。被告佳辰公司虽辩称支付***（2021年8月至11月）四次“工资”系技术服务费，但并未提供双方技术服务合同等相关证据证明其与***存在技术服务关系，结合全案证据，***从事的网上找设备厂家、配电装置、技术方案设计等专业技术工作系被告佳辰公司的业务组成部分，故符合上述（三）的规定。综上所述，原告举示的证据之间形成了较为完整的证据链条，原告已经尽到其举证证明责任，结合原告及其家属与被告佳辰公司法定代表人、佳辰公司员工谈话录音的内容，并考虑***提供劳动的直接关联性、与被告佳辰公司生产资料的结合性、从属性及职业性特征，可见***与被告佳辰公司在2021年8月至11月26日之间存在劳动关系的事实具有高度盖然性。被告佳辰公司虽辩称，原告举示的上述（两份）谈话及通话录音，系原告委托诉讼代理人故意隐瞒真实姓名和身份，采取预谋等手段录制，应属无效证据，但该两份录音均系当事人在场的谈话及通话录音，原告并未侵犯被告佳辰公司及其员工的隐私权，亦未采取窃听等违法手段，原告委托诉讼代理人该行为虽有违律师执业道德之嫌，但不当然否定该视听资料之效力，故对被告佳辰公司的抗辩理由，本院不予采信。关于原告主张撤销佳劳人仲字［2022］第102号仲裁裁决，因该请求不属于本院管辖，故不予处理。综上，对原告主张的合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下：原告***之夫***与被告黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司具有劳动关系。案件受理费10元由被告黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司负担。 二审期间，上诉人提交了如下证据： 证据一、佳大教授***银行流水单。证明问题：在2021年4月至8月及2022年9月至10月这两个阶段，***为上诉人提供技术服务，上诉人以工资形式支付的技术服务费。 证据二、黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司兴安选煤厂情况说明。证明问题：2021年8月至11月期间，***以浙江中控的销售经理身份向情况说明人推荐集散控制系统，双方达成了初步意向，后因***出事，没有达成合作。 被上诉人质证意见为，对证据一的真实性、关联性均有异议。上诉人代理人所述催继仁是否系教授身份无法核实；以工资形式支付款项，反而证明催继仁是上诉人单位员工，该证据不符合新发现、新出现的作为新证据的特征，不属于本案新证据，请法庭不予采信。对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议。该份证据内容与事实不符，证据来源不明，该证据不符合情况说明应当具备的“一章两签字”的要件要求，没有负责人签字，经手人身份无法核实，该份证据不能作为诉讼证据予以采信。 本院经审查认为，上诉人曾向***支付过相关费用情况并不能证明上诉人与***之间是否存在劳动关系，对证据一不予采信。仅凭黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司兴安选煤厂出具的情况说明而没有其他证据佐证，不能证明***的身份，对证据二不予采信。 二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，结合被上诉人在一审中提供的证据，一审判决认定***与上诉人之间具有劳动关系，本院予以确认。尤其是被上诉人提供的与上诉人法定代表人**的谈话录音，更能进一步确认***与上诉人之间已具有劳动关系。上诉人主张***作为浙江中控技术股份有限公司的销售经理到2021年11月23日还在向上诉人推介该公司的项目，期间一直作为该公司的技术支持人员与上诉人的员工一起工作，该主张与事实不符。***在2021年8月20日已与该公司解除了劳动关系，且上诉人并没有提供充分证据证实该主张。 综上所述，佳辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黑龙江佳辰矿山机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　程　磊 二〇二二年一月十三日 此件与原件核对无异 书记员　　叶　清