济南某有限公司、山东某建材有限公司等分期付款买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁01民终5697号 上诉人(原审被告、反诉原告)：济南某有限公司，住所地：济南市钢城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东某建材有限公司，住所地：济南市莱芜区南。 原审被告：张某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住济南市莱芜区。 上诉人济南某有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人山东某建材有限公司（以下简称某公司2）及原审被告张某分期付款买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2022)鲁0116民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法适用第二审程序,由审判员独任审理。本案现已审理终结。 某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某公司2一审诉讼请求，支持某公司一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由某公司2承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，判决错误。一审法院认定“某公司未按照约定支付货款，构成违约……确认总货款为778420元。”属于认定事实错误。首先，某公司拒不支付剩余货款是因为某公司2违约在先，没有提供质量合格的预拌混凝土。某公司是行使后履行抗辩权，不能认定为违约行为。因此不应支持某公司2支付货款的诉讼请求，更不应支持其违约金的诉讼请求。另外，按照合同约定前200方作为质保金，在存在质量问题的情况下，该200方的货款更不应支持。其次，某公司从未授权张某代某公司结算货款。张某只是某公司派驻工地的施工代表，其无权代表某公司与某公司2协商变更货物价款。因此，某公司不认可张某签字的价格变动及货款总额。合同价款是买卖合同的主要条款，如果变更必须由合同双方以书面方式进行，在双方在没有签订新的变更协议的情况下，只能按照双方合同约定的单价计算。二、一审法院拒绝某公司的鉴定申请，变相驳夺了某公司的举证权利，导致某公司举证不能，一审法院程序违法。首先本案一审诉讼中，某公司提交的照片、视频及证人证言，足以证明本案所涉道路确实存在起皮等质量问题。虽然道路质量问题不等同于混凝土产品质量问题。但混凝土质量无疑是影响道路质量的重要原因。通常水泥道路出现起皮等质量问题可能存在如下两方面原因：首先，最大可能是混凝土质量问题。1.混凝土的水灰比过大。由于重力的原因，混凝土中较大的颗粒会沉到混凝土底部，较小、较细的颗粒会到混凝土的上部，而水则到混凝土的表面，这种现象叫泌水。泌水现象是无法消除的，只能减缓。水灰比越大，泌水现象越严重，表层存的水越多。这样在混凝土表面就会形成浮浆层，浮浆层含水量大，强度低，不耐磨，就表现为起皮。2.砂的粒径过细，含泥量过大。因细沙的保水性能差、需水量大、干缩性大，在混凝土凝固过程中，细砂不宜与水泥粘结，会造成混凝土表面强度降低。另外，砂的粒径越细，混凝土越容易泌水。混凝土含泥量过大时，泥土会包含水泥颗粒，延缓水泥的水化和混凝土的凝固时间，造成混凝土表面强度降低，发生起皮现象。3.水泥强度等级低，或使用过期、受潮、结块的水泥。水泥的强度直接决定混凝土的强度，当使用劣质水泥或由于水泥保存不当，导致水泥强度等级降低，都会降低混凝土的强度，发生起皮现象。水泥受潮结块，会造成混凝土搅拌不均，产生局部结块现象，水化及凝固时间产生不均，降低混凝土的强度、硬度和耐磨性，造成起皮现象。4、混凝土未按规定进行配比在混凝土搅拌前，材料称重不准确，或由于操作人员的疏忽，造成多加或少加的现象，致使混凝土的配比发生变化。商品混凝土为便于管道输送，向搅拌车中加水稀释，造成人为水灰比过大，混凝土的配比发生变化，致使混凝土表面起皮。5.混凝土在运输过程中产生分层、离析现象。其次，是施工方面的原因。1.不适宜的压平修光时间。修光过早，混凝土表面会析出水，影响表层砂浆强度；修光过早，有时会由于修光阻断泌水通道，在修光压实层下形成泌水层，造成修光层脱落（即起壳）。修光时间过迟，则会扰动或损伤水泥凝胶体的凝结结构，影响强度的增长，造成面层强度过低，也会产生起粉或起砂现象。2.局部过度振捣。混凝土振捣的目的是使混凝土更加密实，搅拌更加均匀，减缓泌水现象。振捣时，达到表面平整，形成浮浆即可。而在施工时，施工人员往往会将振捣棒长时间停留在一处振捣不移动，造成过度振捣。过度振捣会使混凝土产生离析、泌水等现象，就会形成混凝土表面局部的起皮现象。3.路面基础有积水，过渡洒水。如果路面基础存有积水，在振捣的过程中，就会发生泌水现象，使表层混凝土水灰比过大，造成局部起皮现象。4.未按规定进行养护。养护的目的，就是创造一个具有适合温度和湿度的环境，防止混凝土内部水分过早蒸发或受冻。应在混凝土终凝后，不超过12小时内，对混凝土路面进行覆盖和洒水养护。5.未达到设计强度就使用。混凝土未达到设计强度时，特别是表层的脆性很大，与混凝土内部黏合力差，当重车通过时，很容易将表层破坏，造成起皮现象。有时汽车轮胎带的石子等硬物，也会将混凝土路面压伤。6.冬季施工混凝土受冻。在本案一审诉讼中，某公司申请证人张某1、郭某、张某2出庭作证。三证人均证实某公司2所供应之混凝土浇筑后不久就发现存在不凝固的问题。为此，某公司及时通知了某公司2到场协调处理。某公司2认可是配比问题，并答应更改配比。但某公司2之后供应的混凝土仍然存在相同问题。为此，某公司被迫更换混凝土供货单位，更换后的混凝土仍由相同的施工队伍以相同的施工方法进行施工，但不再存在不凝固及凝固后道路起砂、扬灰等质量问题。同时证人证明前后施工工艺养护方法相同。通过证人的证明基本上可以排除是施工原因导致道路质量出现问题。1.压光、养护、浇铸、振捣等施工过程与更换混凝土后的施工方法是一致的，是同一施工队伍进行的，因此道路质量前后反差明显，最大可能是混凝土存在质量问题。2.施工时是在九月份，不存在混凝土受冻问题。3.证人也证明村里一直有人在看护，没有发生在混凝土积水及干结前就投入使用的问题。另外，如果是局部振捣过度，或有重车提前行驶，也只能是造成道路局部质量不合格，没有整条道路均不合格的道理。另外，证人已经证明某公司在发现混凝土凝固差的问题后，已经及时向某公司2主张权利。某公司认为如果某公司2所供应的混凝土存在含泥量高、配比不当、水泥强度不够、骨料不合格等问题，完全可以通过现场取样，委托专业机构鉴定的方式予以证明。某公司在开庭前已经向一审法院提出了书面的鉴定申请，申请法院委托有资质的鉴定机构对某公司2所供应的预拌混凝土的质量进行鉴定，并且在庭审过程中再次提出鉴定申请。但一审法院却无视上述证据，简单粗暴的否决了某公司的鉴定申请，却又反过来以某公司没有足够证据证明某公司2的混凝土质量不合格为由，驳回了某公司的答辩及反诉请求，完全是一边倒的支持某公司2一方，严重违反民事诉讼公平、公正原则。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，判决显失公正，请求二审法院查明事实，依法支持某公司的上诉请求。 某公司2辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于货款。某公司与某公司2之间存在合法有效的买卖合同关系，张某作为某公司的经办人在合同中签字确认，对于合同履行事宜，其完全有权利予以确认，张某在某公司2的对账函上签字确认并无不当，某公司2亦有充足的理由相信张某的签字行为代表某公司，某公司在上诉状中声称张某的签字对其不发生效力明显不当。2、关于质量问题。根据《中华人民共和国民法典》第六百二十条、第六百二十一条之规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。在本案中，某公司2最后供货时间为2021年11月份，至某公司2向法院提起诉讼的时间已经过了一年，在此期间某公司从未向某公司2提出过主张，某公司在合理期限内并未通知某公司2存在质量问题，其无权再以质量问题进行抗辩。根据合同约定，某公司应每满500方结算一次，前200方作为质保金，在完工后一次行结算完毕。如前所述最后供货时间为2021年11月份，涉案工程于2021年施工完毕，某公司向某公司2支付全部货款的条件也已成就，某公司无权以质保金为由拒付剩余货款。二、一审判决程序适当。某公司并未在接收货物时提出质量异议，而是施工完成一年后，在某公司2向其主张权利时提出鉴定申请，混凝土与混凝土构建系不同概念，某公司一方面无证据证实混凝土交付之前存在质量问题，另一方面在交付后未及时提出异议，且合同约定某公司2对生产、运输质量负责，某公司对浇筑、养护负责，某公司的鉴定申请已毫无意义，一审法院不予准许并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回上诉，维持原判。 某公司2向一审法院起诉请求：1.依法判令某公司、张某向某公司2支付货款278420元及利息；2.本案案件受理费、保全费、保全保险费由某公司、张某承担。 某公司向一审法院提出反诉请求：1.责令某公司2赔偿某公司道路返修费用30万元（具体数额以鉴定为准）；2.本案本诉、反诉一切诉讼费用由某公司2承担。 一审法院认定事实：2021年10月14日，某公司2（供方即甲方）与某公司（需方即乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，甲方经办人为***，乙方经办人为张某，张某系某公司在涉案混凝土工程中的施工负责人。合同第二条约定，工程名称某村村通工程，交货地点某村，供货时间2021年10月14日至2021年12月31日。合同第三条中的《混凝土单价表》对不同强度等级的混凝土价格进行了约定，另约定双方在本合同约定的施工期间内，当混凝土原材料价格上涨或下调时，混凝土单价作相应比例的调整，在乙方预付款没用完之内不调价。合同第四条约定，预拌混凝土的方量结算方式以运输车的发货单总量计算，按甲方运到施工现场并经乙方现场验收签字的混凝土发货单载明的数量计算；付款方式以实际送货单方量，每伍佰方结算一次，前贰佰方作为质保金，等混凝土工程完工后一次性结算完毕，现金结算，银行承兑每方加十元，只收半年期，商业承兑拒收。合同第五条约定，甲方应严格按照乙方提供的混凝土技术要求精准计算，严格按照《混凝土质量控制》GB50、《预拌混凝土》GB14902和《混凝土泵送施工技术规程》JGJ/T10等现行国家标准规范进行成产、运输；预拌混凝土生产企业对混凝土的生产、运输（含泵送）质量负责，施工企业对预拌混凝土的浇筑、养护质量负责；预拌混凝土生产、使用过程及质量评比，应符合现行国家和行业有关标准；用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料后由甲乙双方及监理方共同认可所采取的有效试样，经标准养护的交货检验试验，是判断混凝土塌落度及强度是否合格的唯一依据；交货检验的取样、试验工作按山东省相关规定执行。合同第六条约定，乙方应根据施工进度提前24小时向甲方提供浇筑时间、数量、浇筑部位、强度等级及其他技术要求的书面、微信或电话通知；乙方应为甲方提供必需的预拌混凝土供应保障条件；乙方应委派专人对混凝土运输车辆进入施工现场进行调度指挥和负责验收签字工作，应负责组织人员铺设、迁移管道，保证混凝土顺利浇筑；甲方按合同要求将预拌混凝土运到指定地点后，乙方应及时按规范要求组织浇筑并合理养护，由于乙方施工组织、浇筑技术和保障条件等原因未能在2小时浇筑完毕引起的质量问题和经济损失由乙方负责。合同第七条约定，甲方应按合同要求及时保质保量供应预拌混凝土，同时甲方要保证满足乙方赶工期间的混凝土供应；甲方应按国家有关规定及时向乙方提供相关混凝土材料；在预拌混凝土供应中，甲方应出具发货单（一车一单）；如需方违反合同约定，逾期支付商品混凝土货款时需方负责人、法人、经办人承担连带责任，并支付违约金；违约金以需方欠付金额为本金，以年利率24%计算。合同签订后，某公司2依约为某公司在某村道路施工工地供应预拌混凝土，某公司分别于2021年10月19日、2021年10月22日、2021年10月25日（两笔）分四次向某公司2转账支付货款共计500008元。涉案某村道路工程已于2021年施工完毕且使用至今。2022年7月31日，供需双方签订《混凝土对账单》，对账单中注明了混凝土的供应时间、强度、数量、单价及金额，其中标注了“涨价”，合计数量为1950，总金额为778420；张某在“需货方签字”处签名，***、***在“供货方签字”处签名。上述对账单签订后，某公司未再支付货款。某公司2诉至一审法院，要求某公司支付剩余货款并自2022年8月1日起按合同约定的年利率24%支付违约金；张某作为经办人承担连带还款责任。某公司及张某当庭对某公司2主张的已付货款数额、供货数量及涨价情形有异议，不予认可。庭后某公司2提交补充说明一份及银行转账记录、2021年11月1日至3日的供货单据21份，某公司质证认为据实结算；张某质证认为供货单据、签字、货款支付数额均属实。 某公司主张某公司2供应的预拌混凝土存在质量问题并造成相应损失，提交某公司2开具的《开盘鉴定和交货检验记录表》、路面浇筑后的照片8张及手机视频录像4段并申请某村三位证人张某1、郭某、张某2出庭作证，拟证实涉案道路质量严重不合格。某公司2经质证，对开盘鉴定和交货检验记录表的真实性无异议，反而能证实产品质量符合约定及某公司对产品应当具有的性能明知且认可；对照片及视频有异议，无法确认是否为所供混凝土的施工路段；对证人证言有异议，无法证实道路存在质量问题及与所供混凝土质量的关联。另，某公司就其提出的涉案混凝土的质量异议申请司法鉴定。某公司2主张某公司并未向其提出过涉案混凝土质量异议，对此不予认可。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于货款问题，某公司2与某公司存在合法有效的买卖合同关系，某公司2依约为某公司提供预拌混凝土，但某公司未按照合同约定支付相应货款，构成违约。某公司2与经办人张某签订《混凝土对账单》确认总货款为778420元，一审法院予以确认，某公司已实际支付货款500008元，故对于尚欠货款278412元（778420元-500008元），某公司应当予以支付。关于某公司辩称的价格上调违反合同约定，合同第三条对价格调整事宜做了约定且双方在对账单中对涨价及货款数额签名确认的行为应视为对价格的确认，该主张缺乏依据，一审法院不予采信。关于利息的计算时间和标准问题，合同约定付款方式为在混凝土工程完工后一次性结算完毕，某公司2主张自对账次日即2022年8月1日起支付利息，并无不当；但合同约定的违约金年利率24%过高，综合本案双方当事人的情况、款项的性质等，依照相关法律规定，一审法院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算。关于张某的还款责任问题，合同明确约定需方经办人承担连带责任，张某在合同的经办人处签字，故张某应依约对上述款项承担连带还款责任。 关于某公司提出的混凝土质量鉴定申请，主张某公司施工的道路质量存在问题无法通过某村委会验收，原因为涉案所供混凝土质量不合格。一审法院认为，涉案合同标的为预拌混凝土，根据《中华人民共和国民法典》第六百二十条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的,应当及时检验。”根据预拌混凝土的交付习惯，其质量检验分为出厂检验和交货检验，其中交货检验由需方承担，本案中某公司无证据证实其在合理期限内向供货方某公司2提出质量异议。合同约定预拌混凝土的生产企业即某公司2对预拌混凝土的生产、运输质量负责，施工企业即某公司对预拌混凝土的浇筑、养护质量负责，现预拌混凝土已经过施工方的加工后形成道路并投入使用至今，涉案道路工程是否存在质量问题及存在何种质量问题均无明确证据证实，且道路工程质量问题并不等同于预拌混凝土质量问题，故对其鉴定申请一审法院依法不予准许。某公司主张因混凝土质量不合格导致施工道路不合格，未提交充分证据证实，一审法院不予采信。故对某公司的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十条、第六百二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、济南某有限公司于判决生效之日起五日内向山东某建材有限公司支付货款278412元及利息（以278412元为基数，自2022年8月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算）；二、张某对上述第一项款项承担连带还款责任；三、驳回山东某建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回济南某有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2738元、保全费2020元，由济南某有限公司、张某负担；反诉案件受理费减半收取2900元，由济南某有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某公司提交鉴定申请一份，申请对某公司2供应的混凝土质量进行鉴定。 某公司2对鉴定申请有异议，某公司在一审中提出鉴定申请，经法院依法审查，予以驳回，某公司无权在二审中就同一事项再次申请鉴定。 本院经审查认为，某公司提交的鉴定申请不予采纳，具体理由在本院认为部分进行论述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决认定某公司2向某公司供货总货款778420元是否正确；2.一审未予准许某公司的鉴定申请是否妥当。 关于争议焦点一。张某作为某公司与某公司2签订的《购销合同》中某公司的经办人，其在2022年7月31日《混凝土对账单》中签字，某公司2有理由相信张某签字是代表某公司的行为。经查阅一审2022年12月7日质证笔录，一审法院组织某公司、张某对某公司2提交的《补充说明》及银行转账（总额共计500008元）质证时，某公司陈述“据实结算，尊重张某意见”，张某意见为“单据属实，签字属实，转账数额也属实”。《补充说明》中载明共供应混凝土1950立方米，与《混凝土对账单》记载的合计数量一致。综上，一审法院对供货总金额778420元予以确认，并无不当。某公司诉称张某无权代表公司结算货款的上诉理由，亦不能成立。 关于争议焦点二。案涉《预拌混凝土购销合同》第五条质量标准和验收约定：预拌混凝土生产、使用过程及质量评比，应符合现行国家和行业有关标准；用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料后由甲乙双方及监理方共同认可所采取的有效试样，经标准养护的交货检验试验，是判断混凝土塌落度及强度是否合格的唯一依据；交货检验的取样、试验工作按山东省相关规定执行。《山东省预拌混凝土质量监督管理办法》第二十三条规定：“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验由预拌混凝土生产企业负责。预拌混凝土生产企业应按照预拌混凝土（GB/14902）规定，对出厂检验的混凝土强度试件进行留样、制作、养护和试验，并出具混凝土强度实验报告。交货检验应由监理（建设）单位组织使用、生产单位在施工现场混凝土运输车卸料点进行。交货检验项目包括现场三方见证取样检测的混凝土坍落度和混凝土强度等，标准养护试件和同条件养护试件必须在施工现场三方见证取样、制作和养护，不得以混凝土生产企业制作的出厂检验混凝土试件或其他未标识混凝土试件代替施工现场制作的混凝土标准养护试件和同条件养护试件，见证记录归入施工技术档案”。上述合同约定和山东省关于预拌混凝土质量检验的相关规定均要求交货检验必须现场三方见证取样、制作混凝土标准养护试件。本案中，作为既是买方又是施工方的某公司如发现某公司2运送的水泥不符合合同约定的质量要求，应按上述约定或者规定及时组织现场检验。在2022年7月31日供需双方签订《混凝土对账单》时亦未涉及质量问题，某公司在一、二审审理中以混凝土质量存在问题进行抗辩既不符合合同约定亦不符合《山东省预拌混凝土质量监督管理办法》规定，其鉴定申请不予准许。 综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5476元，由济南某有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月二十日 书记员***