莱芜市玉鼎房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终12116号

上诉人（原审被告）：莱芜市玉鼎房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张应来，经理。

委托诉讼代理人：郑孝宝，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孟宪政，济南钢城正海法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年2月2日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。

原审第三人：济南钢城三星建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：路光中，经理。

上诉人莱芜市玉鼎房地产开发有限公司（以下简称玉鼎公司）因与被上诉人***、原审第三人济南钢城三星建筑安装工程有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

玉鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***、三星公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定本案基本事实错误。***不是本案的实际施工人，其与三星公司为雇佣劳务关系。玉鼎公司于2008年9月1日、2008年7月8日与三星公司签订工程承包合同证实，***为三星公司任命的九龙家园住宅楼逯家庄3#、5#、6#楼及附属工程项目负责人。该合同是玉鼎公司与三星公司路光中进行商谈并签订的，而并非***所称该工程是其先与三星公司签订协议后借用资质再与玉鼎公司所签订。***提交的合同实为后补，时间在玉鼎公司与三星公司签订工程承包合同之后。涉案九龙家园住宅楼工程为钢城区十几个村旧村改造异地搬迁工程，是政府安居工程，玉鼎公司作为专业的房地产公司不会将涉及政府形象的工程发包给从事建筑业劳务作业的农民工来施工。玉鼎公司提供的证据证明涉案逯家庄3#、5#、6#住宅楼工程从承包合同签订各个阶段施工手续的办理、工程进度款式的领取、工程决算的办理（采用固定价格结算），涉案三座楼质量事故鉴定返修及处理均由三星公司负责人及相关人员参加，且***也是三星公司任命的三座住宅楼施工工程的项目负责人。本案***于2020年12月向钢城区法院以三星公司名义起诉玉鼎公司，庭审中也未提供三星公司的证明。根据最高人民法院建设工程司法解释及省法院相关解释对实际施工人的定义及范围有明确的阐释，同时规定司法实践中应严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。二、一审法院判决玉鼎公司在欠付工程款范围内，对***承担给付工程款的责任，属于适用法律错误。三星公司一共施工了3#、5#、6#住宅楼施工工程，从合同签订至工程施工过程中，各种手续的办理均由三星公司负责人办理，***只是三星公司任命的3#、5#、6#住宅楼工程的项目负责人。施工中从材料领取至工程进度款领取，均由三星公司或指定的授权人办理，玉鼎公司无法区分谁干了几号楼及干了多少工程。三座楼施工完毕后，双方共决算8564970.07元，依据合同约定，双方按照固定价格结算，施工过程中玉鼎公司已经跟随工程进度拨付工程进度款7101508.21元（不包含垫付的住户补偿款、工程加固费、漏下账的钢材款）。由于三星公司在3#、5#、6#住宅楼施工工程中未按操作规程施工，采取人工搅拌水泥、减少水泥用量、多用沙子等偷工减料行为，致使施工房屋出现质量事故，经鉴定部门鉴定建筑质量强度达不到设计要求，存在安全隐患，房屋必须经过加固处理才能达到使用要求，因三星公司没钱，依据合同约定及双方达成的协议，玉鼎公司先后为三星公司垫付住宅楼赔偿款1789345.56元，工程鉴定加固费315902.02元，应从工程款中进行扣除，双方已签字认可，无需司法确认，庭审中双方中亦认可。由于玉鼎公司只欠三星公司工程款8564970.07元，余款无法收回。而一审法院在查清工程欠款的情况下，判决玉鼎公司给付工程款258689.32元，且人为将工程肢解，人为划分实际施工人，片面认定实际施工人实际施工资格并作出判决，属事实认定不清。三、一审判决显失公正，三星公司与***施工3#、5#、6#住宅楼施工工程，双方按照合同约定固定价格共决算856497.07元，玉鼎公司共付款9224391.23元，再加上本次判决250000余元，共计付款近950万元。涉案工程为钢城区最大的旧村改造异地搬迁工程，其中3#、5#、6#住宅楼发生质量事故在当地造成恶劣影响，造成住户上访，在政府的协调下才得以平息，至今有住户要求换房，如此判决该工程系农民工借用资质施工，将引起连锁反应。四、一审法院判决适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定的前提混淆了挂靠、实际施工人、转包、违法分包实际施工人的概念，***只是挂靠实际施工人。一审中***认可借用三星公司资质，而不是转包实际施工人或分包实际施工人。而《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定的实际施工人是指转包实际施工人或分包实际施工人。只有转包或分包实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院才能追加转包人或违法分包人为本案第三人，而本案不存在转包或违法分包人，也就不存在转包或分包实际施工人。一审法院判决适用规定认定***是转包或分包实际施工人具有诉讼主体资格缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法查清事实，予以改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、一审法院认定本案事实清楚，证据确实充分。1.案涉工程系经别人介绍并由***借用三星公司的建筑资质进行施工的，在工程施工过程中，由***与玉鼎公司就案涉工程进行独立施工、独立结算、独立领取工程款，在玉鼎公司提供建筑主材的情况下，由***独立承担案涉工程因工程质量而产生的赔偿事宜，由此可以看出，***符合实际施工人的法律特征，***以实际施工人的身份提起诉讼具有事实及法律依据。2.除案涉工程外，对于玉鼎公司主张的6#楼工程的施工事宜，在庭审中，***已经向法庭提交了***与三星公司的《合同书》，以及***、张召云分别向三星公司缴纳工程管理费的相关证据，并且玉鼎公司在一审中也提交了关于6#楼工程的《建筑工程结算书》，该结算书中载明施工单位为张召云施工队，工程名称为逯家庄6#楼，且在该结算书中也没有***的签字，故6#楼工程与***无关，因此对于玉鼎公司诉称的6#楼的工程也系***施工的观点没有证据支持，玉鼎公司以超付了6#工程款而要***承担的观点更无事实及法律依据。3.在庭审中，玉鼎公司并未提交三星公司与玉鼎公司就案涉工程进行核算的相关证据，***是否是挂靠还是借用资质，均不影响***对涉案工程款享有请求权，也就是说***为本案的实际施工人与涉案工程具有直接利害关系，玉鼎公司不能仅以***存在简单的挂靠关系而否定***与玉鼎公司之间具有法律上的利害关系，因此玉鼎公司诉称的***不具有诉讼主体资格的观点于法无据。二、一审法院适用法律正确，应予维持。结合玉鼎公司与***已经就案涉工程进行结算的事实，即***施工的工程总价款6591805.27元，扣减玉鼎公司已支付及***同意承担的维修赔偿等款项共计6333115.95元，事实清楚，证据充分，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，判令玉鼎公司支付给***欠付的工程款258689.32元，适用法律正确。综上，玉鼎公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回玉鼎公司的上诉，维持原判。

三星公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令玉鼎公司支付***工程款281053.88元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费等实现债权的费用由玉鼎公司承担。庭审中明确其第一项诉讼请求为判令玉鼎公司支付***工程款及材料款281053.88元及利息，后变更第一诉讼请求为：判令玉鼎公司支付***工程款258689.56元及利息，不再主张材料款22364.56元。

一审法院认定事实：***分别于2008年、2009年，借用三星公司资质，向三星公司支付管理费，以项目负责人的身份以三星公司名义与玉鼎公司签订两份《工程承包合同书》约定承包九龙家园住宅楼逯家庄5#、6#楼工程及三号楼工程，并实际进行施工。2013年2月1日***与玉鼎公司签署建筑工程结算书一份，载明***施工队九龙家园施工的所有工程总造价为6591805.27元。因***施工工程存在质量问题，后续进行了维修加固并对住户进行了补偿，玉鼎公司垫付了相关费用。根据玉鼎公司提交的付款明细等证据载明已经实际支付***3#、5#楼工程款及扣除垫付的维修加固费、补偿款等共计6333115.95元，***亦自认玉鼎公司已支付该部分款项6333115.95元。玉鼎公司主张***与三星公司系内部承包关系以及***系代三星公司进行结算、领取工程款，但其提交的证据不足以证实其主张的事实，不予认定。玉鼎公司主张6号楼工程一并进行了结算及支付工程款，但根据提交的证据不足以证实***进行了施工、结算并向***支付了工程款，且6号楼工程为案外人施工、领取工程款，玉鼎公司提交的付款明细亦显示6号楼工程款领取人为案外人，故6号楼工程与本案无关，对于玉鼎公司主张的超付三星公司工程款的事实在本案中不予审查认定，双方可另行处理。玉鼎公司主张漏下钢材款17635.44元，因双方对于案涉工程已经进行了结算，签署了结算书，且玉鼎公司提交的证据不足以证实其主张，故对该事实不予认定。

上述事实，有***、玉鼎公司陈述、三星公司书面答辩状、管理费收款收据、《合同书》、《工程承包合同书》、建筑工程结算书、付款明细、鉴定报告、会议纪要、技术服务合同、住户补偿明细、加固费用明细等证据证明，一审法院予以确认。

一审法院认为，虽然***以三星公司名义与玉鼎公司签订书面协议，但是由***进行实际施工、三星公司收取***管理费的事实，足以认定三星公司将其建筑资质出借给***，***以三星公司名义进行施工，系借用资质行为，***是工程的实际施工人。根据相关法律规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定折价补偿支付相应工程价款的，应予支持。本案中，***不具备从事涉案工程的建筑施工资质，其借用有资质的三星公司资质，自玉鼎公司处承包工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间为无效合同。本案中，玉鼎公司对于***提出的涉案工程已经竣工验收的意见不予认可，但是涉案工程已因质量问题进行了维修加固、赔偿，由玉鼎公司交付住户实际使用，应视为涉案工程已竣工验收。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，***要求支付工程价款，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四十三条第二款规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，三星公司认可***与玉鼎公司自行结算、付款。对于涉案工程***与玉鼎公司已经进行了结算，工程总价款为6591805.27元。因工程存在质量问题，玉鼎公司代为进行维修和赔偿，玉鼎公司主张对该部分款项予以扣除，且***亦认可扣除，加上已实际支付的工程款，共计已付金额为6333115.95元，尚欠工程款258689.32元，对于该部分工程款，玉鼎公司应予支付。***要求玉鼎公司支付逾期支付工程款的利息，但***对于工程款支付期限是否有约定以及工程被实际使用的时间并未提供证据证实，故对其主张的利息，应自起诉之日起，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。玉鼎公司虽辩称***起诉已经超过诉讼时效期间，但其未提供证据证实对于工程款支付期限有约定，故对其辩称不予支持。关于玉鼎公司辩称工程款已经超付，现玉鼎公司提供的证据不能证明涉案***实际施工的涉案3#、5#楼等工程存在超付工程款的事实，故对其辩称不予支持。玉鼎公司辩称***主体不适格，因***系涉案工程的实际施工人，故***有权主张相应工程价款，玉鼎公司该辩称，与事实不符，不予支持。***诉请的保全费、保全保险费未提供证据证实，不予支持。

综上所述，***的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：莱芜市玉鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付***工程款258689.32元及利息（自2021年8月24日起至判决生效之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，减半收取计2590元，由莱芜市玉鼎房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，一、***是否为涉案工程的实际施工人；二、欠付工程款数额如何认定。

关于焦点问题一，***自认借用三星公司建筑资质，以三星公司名义与玉鼎公司签订工程承包合同书，被任命为项目负责人并进行实际施工，其自主经营管理、独立核算、自负盈亏，向三星公司支付管理费。本案当事人对***系借用资质的事实无争议，但玉鼎公司抗辩***借用他人资质，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的“实际施工人”的范围，不具有以实际施工人身份向玉鼎公司主张工程款的主体资格，且其与三星公司签订施工合同时对***借用资质并不知情。经审查，***借用建筑资质并实际履行了玉鼎公司与三星公司签订的施工合同中的部分内容，且案涉项目已由玉鼎公司交付住户实际使用，玉鼎公司亦就***施工内容完成结算，无论玉鼎公司是否知晓***是实际施工人，双方已形成事实上的权利义务关系。玉鼎公司作为发包人，支付工程款是其应履行的合同义务，一审已追加三星公司作为第三人参加诉讼，三星公司虽未到庭但出具书面答辩状，并未对案涉工程款提出独立主张，且陈述“由实际施工人向玉鼎公司主张权利，我公司没有异议”，一审法院根据玉鼎公司与***结算的总工程价款及玉鼎公司现已支付的款项，在查明玉鼎公司仍欠付工程款的情况下，认定玉鼎公司向***支付工程款，并未损害玉鼎公司利益。玉鼎公司主张***无权向其主张工程款且一审法院适用法律错误，理据不足，本院不予支持。

关于焦点问题二，本案中，三星公司认可***与玉鼎公司自行结算、付款。对于涉案工程***与玉鼎公司已经进行了结算，工程总价款为6591805.27元。因工程存在质量问题，玉鼎公司代为进行维修和赔偿，玉鼎公司主张对该部分款项予以扣除，且***亦认可扣除，加上已实际支付的工程款，共计已付金额为6333115.95元，尚欠工程款258689.32元，对于欠付的工程款及逾期付款利息，玉鼎公司应予支付，一审法院对此认定并无不当。对于玉鼎公司主张的6#楼工程的施工事宜，一审中，***提交其与三星公司签订的合同书，以及***、张召云分别向三星公司缴纳管理费的相关证据，且玉鼎公司在一审中也提交了关于6#楼工程的《建筑工程结算书》，该结算书中载明施工单位为张召云施工队，工程名称为逯家庄6#楼，在该结算书中没有***签字，故6#楼工程与***无关，玉鼎公司抗辩6#楼工程系***施工，并以超付6#工程款而要求***返还，理据不足，本院对此不予支持。

综上所述，玉鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5180元，由上诉人莱芜市玉鼎房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二二年一月二十九日

法官助理　姜　晓

书 记 员　李宜濂