日照发达实业有限公司与山东重工集团有限公司、山东汽车制造有限公司损害股东利益责任纠纷、与公司有关的纠纷再审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：日照发达实业有限公司。住所地：日照市。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东重工集团有限公司。住所地：济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东众成仁和律师事务所律师。 委托代理人：***，山东鲁信律师事务所律师。 原审被告：山东汽车制造有限公司。住所地：莱阳市。 法定代表人：***，董事长。 申请再审人日照发达实业有限公司（以下简称“日照发达”）因与被申请人山东重工集团有限公司（以下简称“山东重工”）、原审被告山东汽车制造有限公司（以下简称“山汽制造”）损害股东利益责任纠纷一案，烟台市中级人民法院于2013年6月3日作出（2012）烟商二终字第218号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人日照发达不服该判决向本院申请再审。本院于2014年9月29日作出（2014）鲁民提字第262号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人日照发达委托代理人***、***，被申请人山东重工委托代理人***、***到庭参加诉讼，原审被告山汽制造经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 山东重工一审诉称，山东重工系山汽制造的股东。2008年9月10日，山东省汽车工业集团有限公司（以下简称“山汽集团”）、烟台汽车制造厂（以下简称“烟汽制造”）、日照发达签订《协议书》。其中第五条约定：甲、乙、丙三方同意如潍柴控股集团有限公司（以下简称“潍柴集团”）进入烟台亚曼汽车有限公司（以下简称“烟台亚曼”），可通过增资扩股或三方转让股权方式，乙方（日照发达）同意由潍柴集团控股。2008年11月17日，山汽集团、烟汽制造、日照发达又签订了《合作协议》一份。其中第七条约定：潍柴集团进入烟台亚曼，甲、乙、丙三方一致同意以评估价格增资扩股或转让股权，并同意潍柴集团持有51%以上的股权。2010年3月31日，山东重工与山汽集团、烟汽制造签订股权转让协议书，并经山东省国资委的批准取得山汽制造49%的股权。2011年1月6日，山汽制造召开临时股东会议，日照发达以“因潍柴控股集团未提出具体进入方案，无法表决，待潍柴提供具体加入方案后，再行表决”为由，导致由山东重工提出的议案未被通过。山东重工认为，2008年山汽集团、烟汽制造、日照发达签订的关于潍柴集团重组山汽制造的协议系各方当事人的真实意思表示，重组方案是具体和明确的，具有可操作性，在山东重工承继上述协议的情况下，日照发达人为设置障碍并否决议案是滥用股东权利，侵害了山东重工的合法权益。山汽制造允许日照发达非法行使其股东权利，也侵害了山东重工的股东权益。故请求法院判令：1、日照发达停止侵权行为，严格履行2008年9月10日《协议书》和2008年11月17日《合作协议》中关于“通过增资扩股或股权转让方式实现潍柴控股集团有限公司对山东汽车制造有限公司51%以上控股”的合同约定；2、山汽制造停止允许日照发达非法行使股东权利的侵权行为；3、日照发达赔偿因侵权造成的经济损失28.62万元；4、诉讼费用由日照发达负担。庭审中，山东重工又撤回了部分诉讼请求，将其诉讼请求变更为：1、判令日照发达停止侵权行为；2、判令山汽制造停止允许日照发达非法行使股东权利的侵权行为；3、判令日照发达赔偿因侵权造成的经济损失28.62万元；4、诉讼费用由日照发达负担。 日照发达答辩称，1、山东重工主张日照发达侵犯其股东权益没有事实和法律依据。日照发达有权根据自己的出资比例依法行使否决权，山东重工没有证据证明日照发达行使股东权利属非法行使；2、山东重工主张日照发达滥用股东权利无事实及法律依据。在2011年1月6日山汽制造召开的临时股东会议上，日照发达是按照公司法的有关规定行使自己的股东权利，山东重工的主张不成立；3、山东重工要求日照发达履行2008年9月10日《协议书》及2008年11月17日《合作协议》中关于潍柴集团进入山汽制造并控股的条款没有事实和法律依据。山东重工是通过股权转让取得的股东权利，但日照发达是与山汽集团和烟汽制造签订的协议，山东重工并不是当时协议的主体，山东重工无权要求日照发达履行协议；4、山东重工要求日照发达赔偿其经济损失28.62万元没有事实和法律依据。日照发达是依法行使股东权利，山东重工主张的侵权并不成立，因此就不存在赔偿问题。要求法院驳回山东重工的诉讼请求。 山汽制造答辩称，要求山东重工与日照发达能够严格按照当初的合同履行股东义务，履行当初合同约定，加快实现山汽制造公司重组。 莱阳市人民法院一审查明，山汽制造（原名称为烟台亚曼汽车有限公司）是2005年11月24日由烟台汽车制造厂与金华青年汽车制造有限公司（以下简称“金华青年”）合资设立的，其中烟汽制造持股35%，金华青年持股65%。 2008年9月10日，山汽集团、日照发达、烟汽制造共同达成《协议书》一份，约定山汽集团购买烟台亚曼65%的股权后，烟台亚曼进行增资扩股重组；经山汽集团、烟汽制造双方同意，日照发达拟投资1亿元进入烟台亚曼公司，并同意持股比例达到控股地位，新公司在三个月内重组完成；经三方同意，新重组的烟台亚曼公司变更名称为山东汽车制造有限公司；三方一致同意如潍柴集团进入烟台亚曼，可通过增资扩股或三方转让股权的方式，日照发达同意由潍柴集团控股；在重组后，三方一致同意在日照建立分公司。 2008年10月22日，山汽集团与日照发达签订《协议书》，约定日照发达借给山汽集团1300万元用于购买金华青年持有的烟台亚曼的65%的股权，山汽集团购买后两个月内对烟台亚曼进行增资重组（重组方为：山汽集团、日照发达、烟汽制造），日照发达在烟台亚曼增资扩股时进入烟台亚曼，重组后烟台亚曼由日照发达控股。如到期不能重组，则山汽集团购买的65%股权归日照发达所有。 2008年10月29日，金华青年将其持有的烟台亚曼的65%股权以1300万元的价格转让给山汽集团，并办理了产权过户手续。 2008年11月17日，山汽集团、日照发达、烟汽制造三方在2008年9月10日《协议书》的基础上，就烟台亚曼的重组及合资合作等有关事宜达成《合作协议》，约定日照发达自愿参与烟台亚曼的重组，重组以“增资扩股、增加股东”的方式进行，山汽集团在烟台亚曼的股份由65%调整为14%，日照发达以5100万元投资，在烟台亚曼占51%的股份，烟汽制造在烟台亚曼原投资700万元的基础上，以莱阳新工厂已完成建设的涂装、总装汽车生产厂房、土地及设施设备进行增资，投资额增至3500万元，占烟台亚曼35%的股份。其中第七条还约定，如潍柴集团进入山汽制造，则三方同意以评估价格增资扩股或转让股权方式，同意潍柴集团持股51%以上。 2009年2月13日，日照发达作为原告起诉山汽集团、第三人烟汽制造，要求将山汽集团持有的山汽制造的65%的股份变更到日照发达名下。后经日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书调解，山汽集团将其所持山汽制造65%股份中的51%过户到日照发达名下；日照发达放弃其在山汽集团处的1300万元的债权；将来山汽制造进行重组时，仍按2008年11月17日三方签订的合作协议第七条约定履行。2009年5月15日，三方进行了企业变更登记。 2010年3月31日，根据山东省国资委《关于协议转让山东汽车制造有限公司国有股权的批复》，烟汽制造和山汽集团分别将其持有的山汽制造的35%股权和14%股权转让给山东重工。转让后，日照发达在山汽制造持股51%，山东重工持股49%。 2010年12月14日，山东重工向山汽制造的董事会提出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的提议及议案》。 2010年12月17日，山汽制造的董事会向山东重工和日照发达发出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的通知》。 2010年12月19日，日照发达提出了《对〈关于提议对山东汽车制造有限公司重组的函〉的回复》、《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》等一系列回复，要求将其自己的汽车基地纳入重组计划作为山汽制造重组的条件。 2011年1月6日上午9时，临时股东会议召开。日照发达主张对于潍柴集团有意参与山汽制造的重组意向同意，但应把日照发达为筹建日照分公司汽车基地而进行的前期投入资产纳入增资扩股的重组范围。最后，日照发达以“因潍柴控股集团未提出具体进入方案，无法表决，待潍柴提供具体加入方案后，再行表决”为由，导致由山东重工提出的议案未被通过。 庭审中，山东重工主张，日照发达人为设置障碍并否决议案是滥用股东权利，侵害了山东重工的合法权益。山汽制造允许日照发达非法行使其股东权利，也侵害了山东重工的股东权益。如果日照发达按2008年11月17日协议履行，山汽制造注册资金2000万元，日照发达注册资金1020万元，占股权的51%，潍柴集团如果要实现51%的控股，需投入资金至少2081.6万元，该2081.6万元的贷款利息从2011年1月6日至2012年1月5日，共120.94万元，按比例计算山东重工的损失为28.62万元。故山东重工要求判令日照发达停止侵权行为，山汽制造停止允许日照发达非法行使股东权利的侵权行为，并判令日照发达赔偿因侵权造成的经济损失28.62万元。日照发达则坚持其答辩意见，认为自己是正当行使股东权利，不存在侵权问题，也不应赔偿损失。山汽制造也坚持其答辩意见。 山东重工为支持其主张，提交了以下证据： 1、山汽制造的工商登记，证明山汽制造系原烟台亚曼汽车有限公司，现股东为山东重工和日照发达； 2、2009年12月31日山东重工与山汽集团签订的《股权转让协议》； 3、2009年12月31日山东重工与烟汽制造签订的《股权转让协议》； 4、2010年3月31日山东省国资委作出的《关于协议转让山东汽车制造有限公司国有股权的批复》； 该证据证明山东重工于2010年3月31日经山东省国资委审批，与山汽集团、烟汽制造签订了股权转让协议，依法取得山汽制造49%的股权，同时取得了相应的股东权利义务；还证明日照发达书面放弃优先购买权并确认股权权利的转移。 5、2008年9月10日山汽集团、日照发达、烟汽制造三方签署的《协议书》； 6、2008年11月17日山汽集团、日照发达、烟汽制造三方签订的《合作协议书》； 证据5、6证明日照发达已于2008年与山东重工所受让股权的前任两股东达成协议，在日照发达成为山汽制造的股东后，同意履行由潍柴集团进入山汽制造进行重组，重组方式为以评估价格增资扩股或转让股权，且同意潍柴集团持有51%以上的股权，但未涉及到日照发达要建日照汽车基地及日照汽车基地纳入山汽制造的内容。 7、山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书。该调解书确认，如果山汽制造进行重组，仍按2008年11月17日三方《合作协议》第七条即潍柴集团进入山汽制造进行重组的约定履行； 8、2010年12月10日潍柴集团发出的《关于提议对山东汽车制造有限公司进行重组的函》； 9、2010年12月19日日照发达作出的《对〈关于提议对山东汽车制造有限公司重组的函〉的回复》； 证据8、9证明，潍柴集团积极要求对山汽制造进行重组，并同意采取增资扩股或转让股权的方式，达到持股51%以上，增资扩股的金额或股权转让的价款以具有合法评估资质的评估机构评估的山汽制造的净资产为准，从而使山汽制造的重组具备了外围环境，同时还证明日照发达同意潍柴集团重组控股山汽制造所附条件是日照汽车基地要纳入重组范围。 10、2010年12月14日，山东重工提交的《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的提议及议案》； 11、2010年12月17日，山汽制造董事会作出的《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的通知》； 12、2010年12月19日，日照发达作出的《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》； 13、山汽制造2011年第一次临时股东会会议纪要及表决书； 证据10、11、12、13证明山东重工受让了原股东山汽集团和烟汽制造股权后，积极要求履行2008年9月10日及2008年11月17日两份协议约定，同意潍柴集团进入山汽制造进行重组，并持股51%以上，并因此提出召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的提议及议案；同时还证明日照发达违反协议约定，不履行股东义务，否决山东重工议案，实质上是变相地阻止潍柴集团对山汽制造重组，为谋取私利，以将日照汽车基地纳入重组范围作为同意潍柴集团进入山汽制造进行重组的附加条件，从而加大了重组成本，阻碍了重组进行，严重损害了山东重工作为公司股东的权益，系滥用股东权利，构成侵权。 14、2011年1月10日潍柴集团发出的《关于山东汽车制造有限公司重组方案的重申意见》； 15、2011年1月14日日照发达作出的《对〈关于山东汽车制造有限公司重组方案的重申意见〉的回复》； 证据14、15证明潍柴集团重组山汽制造具备可履行性，日照发达不履行股东义务，将日照汽车基地纳入重组范围作为同意潍柴集团重组山汽制造的附加条件，实质上是变相地阻止潍柴集团对山汽制造的重组，损害了山东重工作为股东的合法权益，构成侵权。 经庭审质证，日照发达对山东重工提交的上述证据提出了以下质证意见： 一、对证据1、2、3、4均无异议； 二、对证据5、6的真实性没有异议，但该二份协议的主体是山汽集团、烟汽制造、日照发达，山东重工不是该协议的主体；当初三方签订协议时不仅仅涉及潍柴集团加入，还涉及其他各方面的内容；该二份协议是合作协议，而不是公司的股东会决议，通过2008年9月10日协议的第七条约定，即协议三方应保守秘密，不得对外泄露，可以看出，该协议只针对签订协议的三方； 三、对证据7的真实性没有异议，但该调解书的当事人与山东重工无关，因调解书中的当事人正是合作协议中的三方当事人，所以在调解书中提及了协议中的条款； 四、对证据8、9的真实性无异议，但日照发达不是无理由地发表意见，在股东会议上不表决的理由是双方没有对股东前期投资即日照汽车生产基地及公司以后发展的方向进行协商； 五、对证据10、11、12、13的真实性无异议，但对山东重工要证明的内容有异议。山东重工认为日照发达不履行协议内容就是不履行股东义务，这是不正确的；山东重工认为日照发达提出将汽车基地纳入重组范围是为了谋求私利，加大重组成本，系滥用股东权利，对此日照发达也有异议。因山东重工成为股东之前，原来的三个股东即山汽集团、烟汽制造、日照发达一致同意在日照设立分公司并建立日照汽车生产基地，因此日照发达在山汽制造公司进行重组时，对于原股东之间就公司投资及发展方向达成的协议及日照发达为履行该协议而进行的必要的投资，要求纳入重组资产是合情合理的，不是滥用股东权利； 六、对证据14、15的真实性无异议，但日照发达认为，潍柴集团虽然一再表示想参与山汽制造公司重组，但对于原股东即日照发达提出的有关公司将来的发展规划、发展方向及公司以前遗留的问题，均拒绝或未做出明确的具体意见或态度，也正是基于这个原因日照发达才无法做出是否同意潍柴集团参与山汽制造重组的意见。 山汽制造对山东重工提交的证据均无异议。 日照发达为证实其主张，向法庭提交了以下证据： 1、2009年2月12日山汽制造股东会决议一份； 2、山汽制造《关于申请山东汽车制造有限公司日照分公司轻型货车生产项目备案的请示》； 3、2009年12月31日山汽制造股东会决议一份，证明在该会议中的第七项写明：莱阳基地、日照基地整车项目统一规划，同步做好起步准备； 上述证据均证明在山东重工成为山汽制造的股东之前，原股东山汽集团、日照发达、烟汽制造以股东会决议的方式，一致同意在日照设立汽车生产基地，从而证明日照发达要求将日照汽车基地纳入重组计划是有理有据的。 4、营业执照一份，证明日照分公司的筹建期是至2011年12月12日。 经庭审质证，山东重工对日照发达提交的证据提出了以下异议： 1、对日照发达提供的股东会决议的真实性没有异议，但对其要证明的目的有异议。该证据只能证明2009年2月各股东同意在日照设立分公司，但分公司设立后的主要业务方向以及投资规模均没有确定。另外，分公司的性质是筹建，该证据不能证明将日照基地纳入重组范围是潍柴集团重组山汽制造的条件。 2、对山汽制造的文件真实性没有异议，但对其要证明的目的有异议。该请示与履行2008年合作协议第七条即潍柴集团重组并控股山汽制造没有关联关系，不是履行该协议的条件；该文件没有制定依据，2009年2月股东会决议的内容是各股东同意在日照设立分公司，但并没有确定该分公司拟实施轻型货车生产建设项目并充分利用金杯车辆制造集团有限公司已有的总装厂房、设备，项目选址于金杯工业园区内，以及确定项目总投资为6.1亿等相关内容；该请示在内容上不具有可行性，根据相关部门的规定，在日照设立分公司以及汽车基地违反了法规、政策的禁止性规定；另外，该请示也没有得到山东省国资委的同意批复。 3、对2009年12月31日股东会决议的真实性没有异议，但对其要证明的目的有异议。日照发达庭审中主张的日照基地并不是此股东会决议中的日照基地。日照发达主张的日照基地是其自行投资建设的项目，并不是股东会决议中山汽制造的日照基地；另，该股东会决议只是显示各股东同意莱阳基地、日照基地整车项目统一规划，同步做好起步准备。但如前所述，事实上日照基地并没有建立，该决议也没有规定将日照基地作为潍柴集团重组并控股山汽制造的前提条件。 4、对营业执照的真实性没有异议，但山东重工不清楚分公司筹建期延展的事情。 经庭审质证，山汽制造对日照发达提交的四份证据的真实性无异议，但认为日照分公司筹建期多次延展，山汽制造没有提出任何书面申请，也未形成股东会决议，且该项目以山汽制造的名义提交发改委未获批准。无论是设立日照分公司还是建立日照基地都不是潍柴控股重组山汽制造的前提条件或附加条件。 一审法院认为，山汽制造的原股东是日照发达、山汽集团、烟汽制造。2010年3月31日山汽集团和烟汽制造将其名下山汽制造的49%的股权转让给了山东重工，事实清楚。根据签订的《股权转让合同》约定，转让的股权具体为受让的目标股权及目标股权所对应的所有的权利、权力和利益，包括目标股权有关的所有权、利润分配权、董事提名权、资产分配权、表决权等山汽制造公司章程和中国法律法规规定的公司股东应享有的一切权利、权力和利益。在山东重工受让股权成为山汽制造的股东之前，山汽集团、烟汽制造和日照发达于2008年9月10日及2008年11月17日签订的协议中均约定，如潍柴集团进入山汽制造，可通过增资扩股或转让股权的方式，同意潍柴集团持有山汽制造51%以上的股权。该协议是三方当事人自愿签订的，协议合法有效。该协议的内容是为了对山汽制造进行重组、为了维护股东权益所作的约定，对每个股东均具有约束力。2010年3月31日，山东重工受让山汽集团、烟汽制造的股份，成为山汽制造的新股东，通过股权转让的行为，山东重工实际也已经承继了山汽制造的原股东山汽集团和烟汽制造的全部权利及义务，其中就包括2008年9月10日及2008年11月17日协议，况且山东重工受让股权之时，关于山汽制造重组的问题尚未履行完毕，尤其是潍柴集团进入山汽制造的重组问题，涉及到山汽制造的日后发展，也影响到股东的自身利益，因此，根据股权转让协议的约定，山东重工也应承继2008年9月10日及2008年11月17日协议中原股东山汽集团和烟汽制造的全部权利和义务，山东重工有权要求日照发达按协议履行股东义务。日照发达主张山东重工是通过股权转让取得的股东权利，但日照发达是与山汽集团和烟汽制造签订的协议，山东重工并不是当时协议的主体，山东重工无权要求日照发达履行协议，该辩解意见理由不当，不予支持。 2010年12月17日山汽制造发出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的通知》，提出同意潍柴集团通过增资扩股或转让股权的方式对山汽制造进行重组，重组后潍柴集团持有山汽制造51%以上股权。日照发达于2011年12月19日发出的《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》中称，如日照发达能与山东重工达成一致意见，同意潍柴集团进入山汽制造，应在各方同意继续在日照建立汽车基地、对日照发达在日照基地的先期投入进行评估作为山汽制造增资扩股部分基础上一并与潍柴集团协商其进入方案。2011年1月6日在山汽制造的股东会临时会议上，日照发达以“因潍柴控股集团未提出具体进入方案，无法表决，待潍柴提供具体进入方案后，再行表决”为由，导致议案未被通过。由此可见，日照发达不同意潍柴集团进入山汽制造重组的原因就是要求将其在日照设立的汽车基地纳入重组计划。山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书已确认，将来山汽制造进行重组时，仍按2008年11月17日合作协议的第七条履行，而2008年9月10日协议及2008年11月17日协议第七条都只是约定潍柴集团以增资扩股或股权转让的方式进入山汽制造，并没有提到要将日照发达在日照设立的汽车基地一并纳入重组计划，日照发达怠于按照2008年9月10日及2008年11月17日协议的约定表决，而是提出附加条件，严重违背了协议内容，日照发达的行为属于滥用股东权利，违反了大股东对小股东的信义义务，致使潍柴集团无法按照协议约定进入山汽制造对其进行重组，日照发达怠于履行股东表决权的行为构成了对山东重工的侵权，致使山东重工的股东权益受到侵害。现山东重工要求日照发达停止侵权行为，理由正当，予以支持。日照发达主张自己是依法行使股东权利，没有侵害山东重工股东权益，理由不当，不予支持。山东重工因日照发达的侵权行为，要求日照发达赔偿其损失，理由正当，予以支持，但山东重工要求日照发达赔偿损失28.62万元系预期损失，因潍柴集团对山汽制造进行重组投资后，山汽制造经营过程中是营利或亏损现在无法确定，故山东重工要求日照发达赔偿其损失28.62万元，证据不足，不予支持。山东重工认为山汽制造允许日照发达非法行使股东权利的行为，对山东重工的利益造成了侵害，要求山汽制造停止允许日照发达非法行使股东权利的侵权行为，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十三条及其他民事法律法规之规定，莱阳市人民法院于2012年3月2日作出（2011）莱阳商初字第546号民事判决：一、日照发达实业有限公司立即停止不按照2008年11月17日《合作协议》第七条约定在股东会上予以表决的侵权行为。二、驳回山东重工集团有限公司对山东汽车制造有限公司的诉讼请求。三、驳回山东重工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5693元，由日照发达实业有限公司负担100元，山东重工集团有限公司负担5593元；速递费150元，由日照发达实业有限公司负担。 日照发达上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律不当。第一，原审判决认定2008年9月10日、2008年11月17日日照发达与山汽集团、烟汽制造签订的协议书中关于对山汽制造进行重组的约定对每个股东具有约束力没有法律根据，该认定是错误的。因为上述协议是日照发达成为山汽制造股东前与山汽集团、烟汽制造签订的合作协议，而不是股东之间制定的公司章程，更不是股东会决议，该协议中约定的权利义务是合同义务而不是股东义务，其只能在协议三方之间有相互约束力，原审判决认定上述协议内容对每个股东都有约束力没有事实和法律根据。根据法律规定，股东权利是法律规定的权利，包括重大决策权、知情权、财产分配收益权、优先购买权、退股权。除了这些以外，特殊股东之间特定的权利义务是合同的权利义务，不能随着股权的转让由受让股东承继。 第二，原审判决认定根据股权转让协议的约定山东重工承继了2008年9月10日、2008年11月17日协议中山汽集团、烟汽制造全部的权利和义务没有事实和法律根据，该认定是错误的。1、日照发达前面已经阐明2008年9月10日、2008年11月17日日照发达与山汽集团、烟汽制造签订的协议中约定的义务是合同义务而不是股东义务；2、根据我国《合同法》第88条规定，合同权利义务一并转让应当经对方同意，而山汽集团、烟汽制造在上述协议中的权利义务并未依法转让给山东重工；3、山东重工与山汽集团、烟汽制造签订的股权转让协议约定转让的是山汽制造的股权，山东重工承继的只是股东权利，而不能承继原股东的其他合同权利。 第三，原审判决认定日照发达应当对山东重工履行2008年11月17日协议中关于同意潍柴集团进入的条款没有法律依据，该认定是错误的。首先，前面已阐明山东重工并不能承继上述协议中的权利义务，即山东重工不是协议主体，日照发达无义务向山东重工履行，山东重工也无权利要求日照发达履行；其次，上述协议中关于潍柴集团进入山汽制造的条款，是日照发达与山汽集团、烟汽制造之间在考虑人合因素基础上对公司未来进行重组的约定，该约定与协议主体密不可分，基于有限责任公司人合性的特点，根据我国《合同法》第79条规定，该约定中的权利不得转让，因此合同之外的任何主体都无权要求日照发达履行该条款；再次，上述协议中关于潍柴集团进入山汽制造的条款，是在签订协议时潍柴集团未参加的情况下，三方就企业以后发展所做的打算与设想，其中关于潍柴集团以后加入条件、加入的具体方式、加入的时间等均处于一种待定及不明确的状态，就该问题而言合同基本条款尚不具备，合同并未成立，既然各方之间对于潍柴集团进入问题的合同没有成立，便不存在履行问题，也根本无法履行。因此，在协议各方没有就该事宜进行进一步协商确定情况下，即便是合同的相对方也无法就该条款要求履行。 第四，原审判决认定日照发达在2011年1月6日山汽制造股东会议上发表“因潍柴控股集团未提出具体的进入方案，无法表决”的股东表决意见是滥用股东权利、违反大股东对小股东信义与事实不符，该认定是错误的。1、日照发达在一审审理期间已提供充分证据证明，山汽制造的股东已形成决议，同意在日照建立日照汽车基地，该基地就建立在日照发达已投资建设的金杯工业园基础上，并同意在山汽制造重组之时各方资产按照法律规定进行评估作价（证据见山汽制造2009年12月31日股东会决议、山汽制造（2009）6号文）。因此，日照发达在2011年山汽制造股东会议上提出将日照汽车基地一并纳入重组，并不是日照发达提出的额外条件，而是有根有据的，不存在违反大股东对小股东信义问题。而作为山汽制造现股东，而从人合角度考虑要求公司重组议案在拟参与山汽制造重组的潍柴集团对原股东形成的股东会决议发表明确意见情况下再进行表决，更是合理合法的，不存在滥用股东权利问题；2、根据《公司法》第43条规定，股东有权根据自己的出资比例行使表决权，而根据《公司法》第4条规定参与重大决策权是股东最基本的权利之一，日照发达在2011年1月6日山汽制造股东会议上根据上述法律规定对公司重组发表股东意见没有违反《公司法》第二十条规定，不存在滥用股东权利问题。关于日照基地与潍柴重组的问题，根据《公司法》规定，股东会决议需要通过董事会执行而决定实施或者实现。新股东对尚未执行完毕的原股东作出的股东会决议如果持反对意见，必然影响到新股东会对原股东会决议的执行。本案中日照基地是山汽制造原股东以决议方式确定的公司投资计划，日照发达作为老股东从人合的角度考虑要求加入山汽制造的潍柴集团对该投资计划是否继续执行发表意见，既符合法律规定，又符合一般的交易规则。因此不存在滥用股东权利的问题。重大决策权是我国公司法规定的公司股东最主要的权利之一。原审判决判令日照发达立即停止不按照08年11月17日合作协议第七条约定在股东会上不予表决的行为，实际上是判令日照发达必须作出同意潍柴集团对山汽制造进行重组并控股的表决。这是一种以公权力左右股东表决权的行为。 第五，原审判决适用法律错误。原审判决基于合同约定依据公司法的规定作出判决自相矛盾。假使根据原股东之间的协议约定可以确定潍柴集团能够进入山汽制造，那也将是合同各方履行合同的过程，未履行合同义务的一方要承担的是违约责任，但不是侵权责任。原审判决基于合同约定，认定日照发达应当履行2008年11月17日协议中关于同意潍柴集团进入的条款，但依据公司法的股东侵权规定，将违约责任以侵权责任作出判决属于适用法律错误。请求二审人民法院根据事实和法律规定，撤销一审错误判决，改判驳回山东重工对日照发达的诉讼请求。 山东重工答辩称，第一，2008年9月10日及2008年11月17日日照发达与山汽集团、烟汽制造签订的协议对股东的法律约束力问题。2008年9月10日及2008年11月17日协议中关于潍柴集团重组山汽制造的条款，是日照发达成为山汽制造股东的前提条件，是日照发达成为山汽制造股东后，潍柴集团重组山汽制造时其应尽的股东义务。2008年9月10日、2008年11月17日协议书以及日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书均约定同意潍柴集团重组山汽制造且持股51%以上。该三次约定均系股东（或将来之股东）之间为了对山汽制造进行重组，为了维护股东权益所作的约定，对每个股东具有约束力。日照发达签订上述三份协议，表明其同意并承诺将潍柴集团重组山汽制造并持股51%以上作为其股东义务。且2008年9月10日及11月17日协议书至今未履行完毕，尤其潍柴集团对山汽制造的重组问题，涉及到山汽制造的发展，影响到股东自身的权益。虽然实现潍柴集团重组山汽制造这一股东义务来源于三份协议，但实质上该三份协议是对山汽制造股东权利与义务的设定，日照发达作为山汽制造的股东，理应履行股东义务。因此一审判决认定2008年9月10日及2008年11月17日协议中关于对山汽制造进行重组的约定，对每个股东具有约束力是正确的。 第二，山东重工为公司股东，合法的受让了山汽集团、烟汽制造的股权以及所对应的所有的权利、权力和利益，其中包括了2008年9月10日及2008年11月17日协议中山汽集团以及烟汽制造的权利义务。1、山东重工合法受让了山汽集团、烟汽制造在山汽制造49%的股权，成为山汽制造的股东。2010年3月31日经过山东省国资委的批准，山东重工与烟汽制造、山汽集团签订股权转让合同，山东重工依法取得了并持有山汽制造49%的股权，成为山汽制造的股东。2、山东重工受让山汽集团、烟汽制造49%的股权，包括了股权所对应的所有的权利、权力和利益，其中包括2008年9月10日和2008年11月17日协议中的山汽集团和烟汽制造的权利义务。所谓股权包括了股东的权利和义务。根据山东重工与山汽集团、烟汽制造转让协议第二条约定，转让的股权具体为受让的目标股权及目标股权所对应的所有的权利、权力和利益，包括目标股权有关的所有权、利润分配权、董事提名权、资产分配权、表决权等山汽制造公司章程和法律法规规定的公司股东应享有的一切权利、权力和利益。2008年9月10日及2008年11月17日协议书的约定，均系股东之间为了对山汽制造进行重组，为了维护股东权益所作的约定。且2008年9月10日及11月17日协议书的约定均涉及股东的权利和义务，均为“目标股权所对应的所有的权利、权力和利益”，从山汽集团、烟汽制造所转让股权包括了2008年9月10日及2008年11月17日协议书中山汽集团、烟汽制造的权利义务，故山东重工对上述协议的履行主体具有承继性。3、山东重工成为山汽制造的股东后，日照发达认可山东重工对原股东权利义务的承继，表示继续履行“潍柴集团重组、控股山汽制造”。表明其认可山东重工承继了原股东在上述协议中的权利和义务。2009年12月31日，山汽制造曾为山汽集团、烟汽制造将股权转让给山东重工事宜召开过股东会，并形成股东会决议。该决议中也记载了日照发达同意山汽集团、烟汽制造将股权转让给山东重工，放弃优先购买权。且同意在山东重工成为山汽制造股东后，各方仍会努力推进山汽制造的重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。2010年12月10日潍柴集团向山汽制造以及其两股东日照发达以及山东重工提出愿意重组，日照发达也积极相应，确认欢迎潍柴集团对山汽制造进行重组。包括在2010年1月6日的临时股东会上，日照发达也表示“对潍柴集团有意参与山汽制造重组我们意向同意”。以上事实证明日照发达在山汽制造其他股东发生变更，山东重工作为新股东持有49%股权后，仍然愿意继续履行“通过增资扩股或股权转让的方式实现潍柴集团对山汽制造51%以上的控股”的股东义务，以书面或行为表明其确认山东重工作为新股东承接原股东的“通过增资扩股或股权转让的方式实现潍柴集团对山汽制造51%以上的控股”之股东权利与股东义务。因此原审判决认定根据股权转让协议的约定，山东重工承继了2008年9月10日及2008年11月17日协议中山汽集团、烟汽制造全部的权利和义务是正确的。 第三，2008年9月10日及2008年11月17日协议设定了日照发达成为股东后所应当承担的股东义务，日照发达理应履行该股东义务。1、虽然实现潍柴集团重组山汽制造这一股东义务来源于三份协议，但实质上该三份协议是对山汽制造股东权利与义务的设定，日照发达作为山汽制造的股东，理应履行股东义务。2、山东重工作为新股东承接原股东的“通过增资扩股或股权转让的方式实现潍柴集团对山汽制造51%以上的控股”之股东权利与股东义务，包括了2008年9月10日及2008年11月17日协议中山汽集团、烟汽制造全部的权利和义务。2008年9月10日及2008年11月17日协议中潍柴集团重组山汽制造，并控股51%以上，并非是意向性条款。首先该两份协议中均为有效合同，关于约定潍柴集团进入山汽制造，以评估价格增资扩股或转让股权的方式同意潍柴集团持有51%以上股权的条款均为有效条款；其次该条款均可以履行。只要潍柴集团以及山汽制造股东们都同意潍柴集团重组山汽制造并持股51%以上，则可以依据2008年9月10日及2008年11月17日协议的约定继续履行，而不存在另行协商的问题。 第四，日照发达不按照2008年9月10日及2008年11月17日协议以及山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书中关于潍柴集团重组山汽制造的约定，不履行股东义务，属于滥用大股东权利。1、2008年9月10日及2008年11月17日协议以及山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书的约定，日照汽车基地均不是潍柴集团对山汽制造进行重组并控股51%的附加条件。而2010年12月19日，日照发达在接到山汽制造转给的山东重工的议案后，提出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》，提出将日照汽车基地纳入重组范围作为其同意潍柴集团进入山汽制造进行重组的条件。2011年1月6日山汽制造召开临时股东会议，日照发达再次以“因潍柴控股集团未提出具体进入方案，无法表决，待潍柴提供具体加入方案后，再行表决”为由，导致由山东重工提出的议案未被通过。由此可见，日照发达提出额外条件的目的，实质上是阻碍潍柴集团对山汽制造的重组，变相否决山东重工提出的潍柴重组山汽制造股东会议议案，具有目的不正当性。2、日照发达想将其自建的日照基地通过重组纳入山汽制造，意在日照发达以山汽制造的名义发展建设汽车生产基地，但是这与法律政策以及山汽制造的产业结构相冲突，表明其行为不合法性：（1）法规、政策的禁止性。工信部（2009）93号《工业和信息化部关于加强汽车生产企业投资项目备案企业的通知》要求，现有汽车、三轮汽车、低速货车和车用发动机生产企业自筹资金扩大同类别产品生产能力和增加品种，包括异地新建同类别产品的非独立法人生产单位，其中汽车生产企业异地设立分厂必须在兼并现有汽车生产企业的基础上进行，由省级政府（计划单列市）经委、经贸委、发展改革委等工业主管部门或计划单列企业集团、中央直属企业报送工业和信息化部备案。工信部联产业（2010）453号《关于进一步加强道路机动车辆生产一致性监督管理和注册登记工作的通知》规定：“车辆生产企业要严格在《公告》批准的整车产品生产地，完成整车产品的完整制造过程。委托加工或采购的侧面及后下部防护装置、载货车的车箱、各类罐体、长途客车和旅游客车的汽车行驶记录仪、车身反光标识、三角警告牌以及参展车辆等产品，必须在《公告》批准的整车产品生产地，按照国家强制性标准要求完成装配和配置后方可出厂。工业和信息化部对《公告》内车辆产品进行一次清理审查，确保《公告》内所有车辆产品符合国家标准和生产一致性的要求。对不符合有关国家标准及规定的车辆产品，一律予以撤销，并不得在撤销《公告》后以同一车辆型号再次申报《公告》。”因此如果在日照设立汽车基地，则违反了“车辆生产企业要严格在《公告》批准的整车产品生产地，完成整车产品的完整制造过程”之禁止规定，备案也无法实现，因此在日照设立汽车基地与相关的法律政策相冲突。（2）产业结构的不现实。《国家发展改革委关于汽车工业结构调整意见的通知》规定：“现有汽车整车生产企业异地建设分厂，除满足产业政策要求外，上一年汽车销售量必须达到批准产能的80%以上；原建产能未经国家批准或备案的，上一年汽车销售量应不低于：轿车10万辆，运动型多用途乘用车（SUV）5万辆，多用途乘用车（MPV）5万辆，其他乘用车8万辆；重型载货车1万辆，中型载货车5万辆，轻型货车10万辆，微型货车10万辆；大中型客车5000辆，轻型客车5万辆”。目前山汽制造不满足上述条件，因此不可能将日照发达的日照汽车基地纳入山汽制造。日照发达以不履行2008年9月10日及2008年11月17日协议以及山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书的方式，阻碍潍柴重组山汽制造，侵害了山东重工的股东权利，构成了侵权。因此，山东重工认为原审判决确定日照发达构成侵权并无不当。 第五，关于适用法律的问题。虽然2008年9月10日及11月17日的协议内容均系股东（或将来之股东）之间为了对山汽制造进行重组，为了维护股东权益所作的约定，但是该协议对每个股东具有约束力，是对每一个股东的义务的设定。山东重工通过受让山汽集团、烟汽制造的股份，成为山汽制造的股东，承继了其中包括了2008年9月10日及11月17日的协议在内的股东的全部权力和义务，尤其2008年9月10日及11月17日协议书中潍柴集团对山汽制造的重组问题，涉及到山汽制造的发展与推动，影响到股东自身的权益。因此，山东重工有权要求日照发达按照该协议履行股东义务。但是通过日照发达一系列的回函、股东会上的表决以及原审庭审中的意见，足可以看出日照发达不同意潍柴集团重组山汽制造的唯一原因就是要求将其在日照设立的汽车基地纳入重组计划作为潍柴重组的附加条件，日照发达这种违背协议内容，怠于履行股东义务，属于滥用大股东权利，损害了山东重工作为股东的合法权利，构成了侵权。因此，原审判决以侵权责任做出判决，在适用法律上并无不当之处，请求驳回日照发达上诉请求，维持原判。 原审被告山汽制造主张，股东应履行当初的承诺，加快山汽制造的重组。 烟台市中级人民法院二审另查明，2009年3月18日，山汽制造形成山汽（2009）6号《关于申请山东汽车制造有限公司日照分公司轻型货车生产项目备案的请示》文件，该请示没有得到山东省发改委的批准。 2009年12月31日，山汽制造形成股东会决议，该决议第一条载明：同意烟汽制造将其所持有的35%股权转让给山东重工，山汽集团与日照发达放弃优先购买权；第二条载明：同意山汽集团将其所持公司14%股权转让给山东重工，烟汽制造与日照发达放弃优先购买权。第七条载明：莱阳基地、日照基地整车项目统一规划，同步做好起步准备；第八条载明：各方努力推进山汽制造重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。 2009年12月31日，山汽集团和烟汽制造与山东重工签订的《股权转让合同》第二条约定，转让方同意将其持有的目标股权及目标股权所对应的所有的权利、权力和利益，包括目标股权有关的所有权、利润分配权、董事提名权、资产分配权、表决权等山汽制造公司章程和中国法律法规规定的公司股东应享有的一切权利、权力和利益一并转让给受让方。 2010年12月17日，山汽制造发出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的通知》，提出同意潍柴集团通过增资扩股或转让股权的方式对山汽制造进行重组，重组后潍柴集团持有山汽制造51%以上股权。日照发达于2011年12月19日发出的《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》中称，如日照发达能与山东重工达成一致意见，同意潍柴集团进入山汽制造，应在各方同意继续在日照建立汽车基地、对日照发达在日照基地的先期投入进行评估作为山汽制造增资扩股部分基础上一并与潍柴集团协商其进入方案。 潍柴集团系山东重工的下属公司。日照发达筹建日照基地的投资没有经过山汽制造股东会的研究。 二审审理期间，日照发达向二审法院提交了一份调查笔录，主张山汽集团对与日照发达股权纠纷一案的调解书反悔又申请再审，再审期间，日照市中级人民法院的法官于2011年2月11日到山东黄金集团对原山汽集团的法定代表人孙某某作了调查笔录。日照发达以此证明日照汽车基地是原三个股东（日照发达、山汽集团、烟汽制造）开始合作时确定的一项内容。日照汽车基地具体的情况、范围以及日照汽车基地如何纳入山汽制造，孙某某均作了陈述。孙某某在该笔录中陈述成立日照分公司设立日照基地，是山汽集团和日照发达合作的一项重要内容。不仅山汽集团，潍柴集团也去考察过日照发达在日照市山海路的汽车工业园，都认为适合设立日照汽车生产基地。成立日照分公司设立日照基地后，首先把日照汽车工业园纳入日照基地范围，汽车工业园的厂房、土地使用权、设备材料等所有资产都作为日照发达对山汽制造增资的一部分等。 山东重工对证据的真实性没有异议，但对证明的目的有异议。山东重工主张：1、孙某某在出具该份笔录时的身份已不是山汽集团的董事长，而是山东黄金集团的副董事长，该份笔录仅系其个人观点，代表不了山汽集团。2、孙某某称其在任期间经办了“山汽集团与日照发达之间的合作共同出资”，并“口头商量由发达公司出资现金和固定资产四个亿”，“对该合作方案，国资委的领导表示同意”。但是，山汽集团的工作人员无人知晓山汽集团是否曾与日照发达协商过合作事宜。至于合作方案，国资委领导是否同意，或是哪个领导同意，也不得而知。至于双方是否是合作以及合作方案的内容，至今山东省国资委都没有向山汽集团下发过任何关于“同意山汽集团与日照发达协商的合作方案”以及如何合作的批复。且山汽集团以及山汽制造均未以股东会议决议以及合同形式确认过关于山汽集团和日照发达合作的内容及方案。因此，除该份笔录外，孙某某谈到的所谓“与日照发达合作”的内容，没有提供山汽集团股东会决议、向国资委申请报批的手续及获得批复等任何相关的证据佐证，是其个人的观点。3、关于日照汽车基地的问题。（1）孙某某称“成立日照分公司设立日照基地，是山汽集团和发达公司合作的一项重要内容”与事实不符。山汽集团退出山汽制造前曾与日照发达签署了多份合同，这些合同中均未约定设立日照基地问题，因此孙某某在笔录中的陈述与事实不符。（2）孙某某称“成立日照分公司设立日照基地后，首先把发达公司日照汽车工业园纳入日照基地的范围，厂房、土地使用权、设备材料都作为发达公司对山汽制造的增资的一部分”。事实上，日照分公司设立后，因违反汽车产业政策等的问题，分公司一直处于筹建期，没有真正的运营、生产。山汽制造从未对其日照分公司进行过投资，也没有委托授权日照发达对其进行投资，因此谈不上“把发达公司日照汽车工业园纳入日照基地的范围”。至今，山汽制造股东会未通过任何决议同意日照发达将其自己的工业园区纳入日照分公司，更没有确认日照发达将自己的工业园区纳入重组作为潍柴重组山汽制造的条件和前提。（3）孙某某称其离开山汽集团时，分公司已经全部设立完毕，并正常运营。事实并非如此。日照分公司因一直是筹建期，根据工商部门“筹建期内不允许运营”的要求，日照分公司一直未运营过。孙某某称日照发达汽车工业园的相关资产正在办理过户，实际上，山汽制造并没有接收过日照发达的任何资产。山汽制造资产名录中没有登记过任何的日照发达转移的资产。该份笔录中也没有关于“日照发达的汽车工业园亦或日照基地纳入山汽制造是潍柴集团重组山汽制造前提条件”的表述。综上，孙某某的证言与事实有很多不相符之处，日照发达提供该份证据并不能证明其证明目的，也无法证明将日照发达的工业园资产纳入重组、设立日照汽车基地为潍柴重组山汽制造的前提条件。 山汽制造对证据的真实性没有异议。主张孙某某的证言与事实不符。笔录与双方当事人争议的焦点（潍柴集团增资扩股进入山汽公司是否应一并考虑日照发达的资产问题）没有任何关系。因为潍柴集团进入山汽制造有协议、法院的调解书等书面证据。日照发达主张日照发达的资产在潍柴集团进入时一并进行考虑，没有任何证据予以支持。孙某某所作的陈述是个人的意见，没有形成任何书面的约定。 烟台市中级人民法院二审判决认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、日照发达在日照设立的汽车基地是否应纳入潍柴集团进入山汽制造重组计划；二、山东重工合法受让了山汽集团、烟汽制造的股权，原股东的合同权利义务是否一并承继；三、日照发达在山汽制造临时股东会上对“潍柴集团进入山汽制造重组有关方案”未予表决，是否属于滥用股东权利、损害其他股东利益的行为。 一、日照发达在日照设立的汽车基地是否应纳入潍柴集团进入山汽制造重组计划。 二审判决认为，虽然2008年9月10日协议约定在重组后三方一致同意在日照建立分公司，2009年12月31日的山汽制造股东会决议第七条约定莱阳基地、日照基地整车项目统一规划，同步做好起步准备。但2008年9月10日协议、2009年12月31日股东会决议及2008年11月17日的合作协议并未约定将日照发达为筹建日照分公司汽车基地而进行的前期投入资产纳入增资扩股的重组范围，且建立日照分公司的请示并未得到发改委的批准。工业和信息化部《关于加强汽车生产企业投资项目备案企业的通知》规定：现有汽车、三轮汽车、低速货车和车用发动机生产企业自筹资金扩大同类别产品生产能力和增加品种，包括异地新建同类别产品的非独立法人生产单位，其中汽车生产企业异地设立分厂必须在兼并现有汽车生产企业的基础上进行，由省级政府（计划单列市）经委、经贸委、发展改革委等工业主管部门或计划单列企业集团、中央直属企业报送工业和信息化部备案。工信部联产业（2010）453号《关于进一步加强道路机动车辆生产一致性监督管理和注册登记工作的通知》规定“车辆生产企业要严格在《公告》批准的整车产品生产地，完成整车产品的完整制造过程。委托加工或采购的侧面及后下部防护装置、载货车的车箱、各类罐体、长途客车和旅游客车的汽车行驶记录仪、车身反光标识、三角警告牌以及参展车辆等产品，必须在《公告》批准的整车产品生产地，按照国家强制性标准要求完成装配和配置后方可出厂等”。根据上述规定，在日照设立汽车基地与国家有关政策相冲突。另外，国家发展改革委《关于汽车工业结构调整意见的通知》规定“现有汽车整车生产企业异地建设分厂，除满足产业政策要求外，上一年汽车销售量必须达到批准产能的80%以上等”。而目前山汽制造并不符合上述条件。故日照发达要求将建立日照基地的前期投入纳入重组范围不符合合同的约定及国家政策的规定。日照发达二审审理期间虽然提交了日照市中级人民法院的法官对原山汽集团的法定代表人孙某某所做调查笔录。但该笔录不能证明日照发达在日照设立的汽车基地应纳入潍柴集团进入山汽制造重组范围。因此，日照发达在日照设立的汽车基地应否纳入山汽制造重组范围，与日照发达应否在股东会作出表决无关，日照发达以此作为对山东重工提出的重组方案不予表决的理由不成立，不予支持。 二、山东重工合法受让了山汽集团、烟汽制造的股权，原股东的合同权利义务是否一并承继。 二审判决认为，1、2010年3月31日，经过山东省国资委的批准，山东重工与烟汽制造、山汽集团签订股权转让合同，山东重工依法取得了山汽制造49%的股权，成为山汽制造的股东。山东重工与山汽集团、烟汽制造签订的股权转让协议第二条约定，转让的股权具体为受让的目标股权及目标股权所对应的所有的权利、权力和利益，包括目标股权有关的所有权、利润分配权、董事提名权、资产分配权、表决权等山汽制造公司章程和中国法律法规规定的公司股东应享有的一切权利、权力和利益。依据上述股权转让协议的约定，山东重工从山汽集团、烟汽制造所转让股权包括了2008年9月10日及2008年11月17日协议书中山汽集团、烟汽制造的权利义务。2、2008年9月10日，山汽制造原股东山汽集团、烟汽制造与日照发达已达成协议，同意如潍柴集团进入，可通过增资扩股或三方股权转让的方式，由潍柴集团控股。2009年12月31日，山汽制造形成股东会决议，该决议中也记载了日照发达同意山汽集团、烟汽制造将股权转让给山东重工，放弃优先购买权。该股东会决议同时也约定各方努力推进山汽制造的重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。可见，日照发达在山汽制造其他股东发生变更，山东重工作为新股东持有49%股权后，仍然愿意继续履行“通过增资扩股或股权转让的方式实现潍柴集团对山汽制造51%以上的控股”，表明其认可山东重工承继了原股东在有关协议中的权利和义务。因此，原审判决认定山东重工承继了2008年9月10日及2008年11月17日协议中山汽集团、烟汽制造全部的权利和义务并无不当。 三、日照发达在山汽制造临时股东会上对“潍柴集团进入山汽制造重组有关方案”未予表决，是否属于滥用股东权利、损害其他股东利益的行为。 二审判决认为，2008年11月17合作协议第七条明确约定“通过增资扩股或股权转让方式实现潍柴集团对于山汽制造51%以上控股”，而且，山东省日照市东港区人民法院（2009）东商初字第383号民事调解书已确认“将来山汽制造进行重组时，仍按2008年11月17日三方签订的合作协议第七条约定履行”。2009年12月31日山汽制造形成的股东会决议也约定各方努力推进山汽制造重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。日照发达应当按照合作协议、股东会决议及调解书协议约定履行重组协议。2010年12月17日，山汽制造发出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议的通知》，提出同意潍柴集团通过增资扩股或转让股权的方式对山汽制造进行重组，重组后潍柴集团持有山汽制造51%以上股权。日照发达于2011年12月19日发出《关于召开山东汽车制造有限公司股东会临时会议及审议议案的回复》，从日照发达的回函反映，日照发达不同意潍柴集团进入山汽制造重组的原因就是要求将其在日照设立的汽车基地纳入重组计划。日照发达怠于按照2008年9月10日及2008年11月17日协议的约定表决，而是提出附加条件，违背了协议内容，违背了诚实信用原则，也与国家政策相悖。日照发达的行为属于滥用股东权利，违反了大股东对小股东的信义义务，致使潍柴集团无法按照协议约定进入山汽制造进行重组。如果潍柴集团不能进入山汽制造进行重组，不仅山汽制造有关汽车项目不能实施，而且根据工业和信息化部《关于建立汽车行业退出机制的通知》的规定，山汽制造将避免不了被清理的风险。不仅对山汽制造、山东重工是重大损失，而且，作为山汽制造大股东的日照发达也将造成很大损失。因此，潍柴集团进入山汽制造进行重组，无疑对各方都将产生深远影响。《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。日照发达作为控股股东对于另一股东山东重工在山汽制造临时股东会上提出的“潍柴集团进入山汽制造重组有关方案”未予表决，应当属于滥用股东权利，损害了其他股东的利益。 综上，原审判决日照发达停止不表决的侵权行为并无不当。日照发达的上诉主张不成立，不予支持。烟台市中级人民法院于2013年6月3日作出（2012）烟商二终字第218号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5693元，由上诉人日照发达实业有限公司负担。 申请再审人日照发达申请再审称，日照发达发表“因潍柴集团未提出具体进入方案，不具备表决条件。待潍柴集团提供具体加入方案后，再行表决”的股东意见，系依照法律规定和公司章程行使股东表决权，不属于滥用股东权利。1、公司重组属于公司自治范畴，股东有权行使表决权，原审法院判令日照发达发表股东意见系侵权行为，实属以司法权干涉公司自治。公司作为一种基本的商事组织，其设立和运行主要是建立在股东自愿、平等、协商的基础之上，对公司相关行为的调整原则上是贯彻公司自治原则。依据《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。日照发达作为股东，对山汽制造重组事宜发表何种意见，均应由日照发达自主决定，任何人无权干涉。原审法院判决日照发达同意潍柴集团重组山汽制造的做法，实为以司法权代替公司股东的市场判断，违反法律规定，扰乱市场经济秩序，应予纠正。重组是对企业产权关系、债务、资产、管理结构所展开的企业改组、整顿与整合，牵扯多方主体，需对企业的业务重组、人员重组、资产重组、股权结构及出资方式、改制方向及法人治理结构制定出切实可行的重组方案，而对于有限公司，有新投资人参入重组，对现股东就公司发展方向、发展规划等重大问题达成共识。目前，山汽制造重组事宜，除原股东山汽集团、烟汽制造与日照发达在合作协议中一句“如潍柴集团进入山汽制造，三方一致同意，以评估价格增资扩股或转让股权，并同意潍柴集团持有51%以上股权”约定外，未见一字重组方案，日照发达发表意见，没有滥用股东权利，应予纠正。2、原审法院认定山东重工因股权受让行为承继原股东山汽集团、烟汽制造合同权利义务的观点错误。协议签署主体为日照发达、山汽集团、烟汽制造，山东重工并非合同主体，其无权以此为据要求日照发达履行义务。根据合同相对性原则，只有合同当事人之间才能相互提出请求，没有发生合同权利义务的第三人不能以合同为据向合同当事人提出请求。原审以转让股权具体为受让的目标股权及目标股权所对应的所有权利、权力和利益为由认定山东重工受让股东权利包括协议中权利义务的观点错误。3、原审认定日照发达应按照2008年11月17日《合作协议》第七条约定行使股东表决权的做法无法律依据。关于潍柴集团加入山汽制造的条件、具体方式、加入时间等均处于一种待定及不明确的状态，协议并未就潍柴集团是否进入公司形成确定性意见，仍处于初步构想阶段。潍柴集团进入山汽制造的合同基本条款尚不具备，合同并未成立，无法强令日照发达必须同意由潍柴集团重组山汽制造。原审法院为达到维护山东重工的目的，以2009年12月31日股东会决议约定各方努力推进山汽制造的重组进程为由，认定日照发达认可由潍柴集团重组山汽制造的做法不当。4、原审法院根据合同约定判令日照发达停止侵权行为的做法属于适用法律错误。即便依据协议约定可以认定由潍柴集团重组山汽制造，当协议一方履行义务不符合合同约定时，所承担的责任应为违约责任，而非侵权责任。原审法院明知如潍柴集团进入山汽制造合同条款根本不具有可履行性，无视合同约定和法律规定，判令日照发达不按照协议行使股东表决权系侵权，应停止侵权行为的做法实为根据合同法原理作出侵权认定，将违约责任混同为侵权责任不当，应予纠正。5、原审法院对日照发达二审提出上诉理由，避重就轻。日照发达提出上诉共五项内容，但原审仅审查2、4项上诉理由，对其他上诉理由只字未提，且其审查与涉案纠纷毫无关联的日照汽车基地的问题错误，请求依法驳回山东重工的诉讼请求。 被申请人山东重工答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、山东重工合法受让山汽集团、烟汽制造的股权后，原股东的合同权利一并承继。山东重工经山东省国资委批准与山汽集团、烟汽制造签订股权转让协议，山东重工依法取得山汽制造49%股权，成为山汽制造股东。双方股权转让协议第二条约定，转让的股权具体为受让的目标股权及目标股权所对应的所有权利、权力和利益，包括目标股权的所有权、利润分配权、董事提名权、资产分配权、表决权等山汽制造章程和中国法律法规规定的公司股东所享有的一切权利、权力和利益。依照上述约定，山东重工从山汽集团、烟汽制造所转让股权包括了2008年9月10日以及11月17日协议中山汽集团、烟汽制造的权利义务。2008年9月10日山汽制造原股东山汽集团、烟汽制造与日照发达已达成协议，同意如潍柴集团进入，可通过增资扩股或股权转让的方式，由潍柴集团控股。2009年10月31日山汽制造的股东会决议也记载，日照发达同意山汽集团、烟汽制造将股权转让给山东重工，放弃优先购买权。该股东会决议同时也约定各方努力推进山汽制造重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。日照发达在山汽制造股东发生变更，表明其认可山东重工承继了原股东在相关协议的权利和义务。2、日照发达在山汽制造临时股东会上未予表决行为属滥用股东权利。2008年11月17日合作协议第七条明确约定“通过增资扩股或股权转让方式让潍柴集团实现对山汽制造51%以上的控股。”日照市东港区人民法院民事调解书确认将来山汽制造进行重组时，仍按2008年11月17日三方签订的合作协议的第七条约定履行。2009年10月31日山汽制造的股东会决议约定各方努力推进山汽制造重组进程，各方资产按照法律规定进行评估作价。然而，2012年1月16日山汽制造的临时股东会上，日照发达以将日照汽车基地纳入重组范围为前提，拒绝对潍柴集团重组山汽制造议案进行表决，其行为违背相关协议约定，也与国家政策相悖。日照发达上述行为，致使潍柴集团无法实现重组，山汽制造将避免不了被清算的风险，给各股东造成巨大损失，其行为明显违反了公司法第二十条的规定，构成滥用股东权利，损害其他股东利益。3、原审判令日照发达停止侵权认定正确。日照发达在2012年1月16日山汽制造临时股东会议上，以将日照汽车基地纳入重组范围为前提，拒绝对潍柴集团重组山汽制造议案进行表决行为，违反了2008年9月10日、2008年11月17日合作协议有关增资扩股或股权转让方式让潍柴集团实现对山汽制造51%以上的控股约定，又违反公司法第二十条滥用股东权利，损害其他股东利益的侵权行为，属于违约责任和侵权责任的竞合。原审判决认定日照发达属于滥用股东权利的同时，要求其停止侵权行为的做法并无不当。4、日照发达提出申请再审理由，除第四点其余事由均不属于申请再审情形，其关于原审适用法律错误的理由不当，请求依法驳回日照发达的再审申请。 原审被告山汽制造未答辩。 本院再审期间，双方当事人均没有提供新的证据，本院再审查明与原审查明事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点为日照发达未按照2008年11月17日合作协议第七条约定行使表决权是否构成对山东重工的侵权行为。 根据《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”本案中，山汽制造于2011年1月6日通知日照发达和山东重工召开临时股东会议，实质上是对潍柴集团重组山汽制造并由潍柴集团持股51%以上进行股东表决。对于企业重组行为，各股东之间应当根据法律法规以及公司章程依法行使股东权利和义务。各股东是否同意重组控股企业亦应根据其被重组企业产权关系、债务、资产、管理结构、市场风险、资产重构等方面预期进行判断，属公司重大事项，各股东根据其享有股东权利依法享有重大决策权利。日照发达以“因潍柴控股集团未提出具体进入方案，无法表决，待潍柴提供具体加入方案后，再行表决”的意见，属股东依法行使其股东权利的体现，且目前潍柴集团是否重组及如何重组，并没有提出具体意见和建议，无实质性内容，日照发达根据其现有状况，不发表股东意见，所行使的是股东权利，属公司内部事务，亦属公司自治范围。日照发达作为山汽制造控股股东，有权利行使股东表决权，其未滥用股东权利和大股东侵害小股东权益行为。原审判决以日照发达立即停止不按照2008年11月17日《合作协议》第七条约定在股东会上予以表决的侵权行为，实际为司法权干涉公司股东之间重大决策权。该认定明显违反法律规定。山东重工起诉要求日照发达停止侵权的诉讼主张，不应予支持。原审判决对此认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。 至于山东重工是否承继了山汽集团、烟汽制造合同权利和义务问题，因本案日照发达无侵权事实的情况下，山东重工是否承继合同权利和义务，均不属本案审查范围，本院对此不予审理。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。申请再审人日照发达的申请再审理由，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销烟台市中级人民法院（2012）烟商二终字第218号民事判决和莱阳市人民法院（2011）莱阳商初字第546号民事判决第一项；即：“日照发达实业有限公司立即停止不按照2008年11月17日《合作协议》第七条约定在股东会上予以表决的侵权行为”。 二、维持莱阳市人民法院（2011）莱阳商初字第546号民事判决第二、三项；即：“二、驳回山东重工集团有限公司对山东汽车制造有限公司的诉讼请求。三、驳回山东重工集团有限公司的其他诉讼请求”。 三、驳回山东重工集团有限公司要求日照发达实业有限公司停止侵权行为的诉讼请求。 一、二审案件受理费各5693元，均由山东重工集团有限公司负担。一审速递费150元，由日照发达实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年十二月十六日 书记员***