重庆茂田矿业有限公司与重庆彭水永丰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

文书内容 重庆市第四中级人民法院 民事裁定书 （2019）渝04民终1237号 上诉人（原审被告）：重庆茂田矿业有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县新田镇马峰村，统一社会信用代码91500000093136854E。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：重庆彭水永丰建筑安装工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道沙沱社区乌江港湾B栋负6-1-2，统一社会信用代码91500243709387783H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆中庸律师事务所律师。 上诉人重庆茂田矿业有限公司（以下简称茂田公司）因与被上诉人重庆彭水永丰建筑安装工程有限公司（以下简称永丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，首先，永丰公司二审陈述，案涉《桑柘镇烽楠村供水工程承包合同书》系案外人***借用永丰公司的资质与茂田公司签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，案涉《桑柘镇烽楠村供水工程承包合同书》应为无效合同。而永丰公司一审起诉是以合同有效为基础和前提，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，为保障当事人诉讼权利和实体权利，二审不宜直接对本案作出处理，应予以发回重审。其次，根据二审查明的事实，因***系借用永丰公司的资质实际完成施工，本案的处理结果与***有利害关系，应追加***为本案当事人，一审遗漏当事人。再次，茂田公司对案涉已完工程质量有异议，永丰公司也未举示充分证据证明案涉已完工程质量合格，一审对工程质量是否合格的事实认定不清。二审中，茂田公司申请对已完工程质量进行鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下： 一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初504号民事判决； 二、本案发回彭水苗族土家族自治县人民法院重审。 上诉人重庆茂田矿业有限公司预交的二审案件受理费12726元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月十一日 法官助理*** 书记员***