江苏中机矿山设备有限公司、某某连等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终5862号 上诉人（原审被告）：江苏中机矿山设备有限公司，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区第三工业园华泰路1号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，***而律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**连，男，1968年3月24日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 委托诉讼代理人：***，江苏达谕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州市机械施工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区长兴路7号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人江苏中机矿山设备有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人**连、被上诉人徐州市机械施工有限公司（以下简称机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中机公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**连及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人机械公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。涉案工程质量问题严重，至今未能竣工验收，对于该问题，上诉人已另案起诉，并在案件审理过程中对新型超薄煤层采煤机制造项目3#、4#钢构厂房的质量问题进行了鉴定。经鉴定，被上诉人所施工工程主要存在以下问题：(3)屋面板及墙面板所用压型钢板型号不符合设计图纸要求。(4)3#厂房16/E墙面檩条和4#厂房16/C墙面檩条屈服强度低于设计文件屈服强度要求。(5)散水做法部分与设计文件不相符。(7)隅撑做法、柱脚做法及受检部位牛腿顶面高度与设计文件要求不相符。上述质量问题如需维修需要花费百万余元，上诉人对于该项维修费用正在进行鉴定。本案被上诉人施工的工程严重逾期，还应承担逾期交付工程的违约责任及因逾期给上诉人造成的重大损失。涉案工程至今没有验收，上诉人尚未与机械公司进行工程款结算，上诉人是否欠付工程款尚不能确定，不应在此时支付工程款。涉案工程开工以来，上诉人已经陆续向机械公司支付工程款，其中包括上诉人在住建部门的监督下向农民工直接支付的工资，另外还将承担防火涂料工程及消防验收费用，该笔费用也应在结算时扣除。即使实际施工人向上诉人要求支付工程款，上诉人也应承担有限的连带责任，机械公司应当承担付款责任。综上所述，一审法院认定事实不清，未能全面、客观地审查核实证据，请求二审法院查清事实并依法改判。 **连答辩称：1.上诉人的上诉理由均不成立，上诉人所称的质量问题被上诉人均未进行施工，均与被上诉人无关，并且已经另案处理。2.上诉人对涉案工程已经实际使用。3.被上诉人并不拖欠农民工工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 机械公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 **连向一审法院提出诉讼请求：1.判令中机公司、机械公司支付**连工程款1402615.34元；2.本案诉讼费用由中机公司、机械公司负担。 一审法院查明，2017年3月21日，中机公司（发包方）与机械公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定中机公司将其新型超薄煤层采煤机制造项目的土建、钢结构、安装工程发包给机械公司，承包范围为中机厂房3#、4#图纸内所有工程。开工日期为2017年3月28日，竣工日期为2017年9月28日，合同价为340万元。中机公司在发包人处**，机械公司在承包人处**，案外人***在法定代表人或其委托代理人下方签字。同日，双方又签订了厂房建设工程补充协议，对3#、4#厂房建设达成补充协议，主要内容为：一、该工程价款为一次性包死价，以图纸工程量内容计算，合计750万元，此价格包含乙方的差旅费、人工费、安装工具费等在内的所有费用，工程期限为180天，付款方式为：基础完工（回填）付100万，主钢构安装完毕付100万元，门窗安装完毕付50万元，土建全部结束并经质检部门验收合格后付50万元，余款2年付清，每年支付余款50%，支付方式包括承兑汇票。该合同还对双方的其他权利义务进行了明确的约定，其中约定乙方对所承揽的工程内容具有独立施工能力，不允许将项目转包和分解转包。中机公司在发包人处**，机械公司在承包人处**，案外人***在法定代表人或其委托代理人下方签字。 2017年3月21日，机械公司（甲方）与***、**连（二人均为乙方）、**（连带责任保证人，丙方）签订《单项工程内部承包责任合同》，约定乙方对中机矿3#、4#钢结构厂房工程实施全面承包，***、**连为直接责任人，乙方保证认真履行合同所约定的责任与义务，全面完成中机矿3#、4#钢结构厂房工程合同规定的全部工作内容，工程质量达到规定标准并保证通过竣工验收。乙方承包工程实行独立核算、自负盈亏。本工程上交施工配合服务费比例为合同结算价的1.63%，从每期工程款付款时按该比例缴纳。乙方承诺，合同具体实施过程中如发生经济纠纷而由甲方先行承担责任时，甲方有权向乙方***、**连两人、***、**连两人债务人、**连带责任保证人直接追偿。合同尾部甲方处盖有机械公司公章，乙方处有***、**连签字捺印，**在连带责任保证人处签字捺印。该合同签订后，***、**连等实际施工了部分工程，后因其他原因退出施工。2017年9月28日，机械公司向***、**连、**发出结算通知书，内容为：由你三人通过机械公司内部承包形式承揽的中机公司新型超薄煤层采煤机制造项目中机矿3#、4#钢结构厂房工程，根据你三人2017年9月7日递交的承诺书内容，你三人已经于2017年9月7日退出上述工程。鉴于你三人在上述工程中已完成的工程量没有进行结算，现我公司根据业主方要求，正式通知你三人于2017年10月9日前与中机公司进行已完成工程量结算，并尽快完成结算，逾期不进行结算或拖延结算完成，视为你三人放弃相关权利。届时中机公司将单方面对你三人在上述工程中已完成的工程量进行结算，其结算结果及法律责任由你三人承担。随后，中机公司人员**对3#厂房基础已施工的工程量、4#厂房钢结构已施工的工程量进行了结算，并出具了工程量清单。**连退场后，由案外人***等人接手施工。 一审诉讼中，因**连中途退场，双方亦未具体工程款进行结算，**连申请对其施工的3#、4#厂房基础及4#厂房的钢结构工程款进行鉴定。2021年4月2日，江苏中瑞建设项目管理有限公司出具鉴定报告：3#、4#厂房基础以及4#厂房的部分钢结构安装工程鉴定结果为2402615.34元。后经双方质证，中机公司要求按照**连提供的加工合同的价格对鉴定结果进行调整（在鉴定过程中，鉴定机构曾要求**连及机械公司调整，但未能提供）。2021年4月28日，江苏中瑞建设项目管理有限公司出具补充说明：根据委托方提供的加工合同，钢结构制作4500元/t(除税价)计入，鉴定金额为2088382.37元。 再查明，中机公司主张其已付机械公司工程款4668000元（2017年7月14日100万元，2017年10月10日100万元，2017年12月7日50万元，2017年12月21日80万元，2018年2月13日37万元，2018年10月19日10万元，2018年12月4日5万元，2019年2月3日50万元，2019年9月23日34.8万元；其中2017年12月21日至2018年12月4日期间的4笔付款132万元备注为“因无收据，**代领，交刘、***”；其中2019年4月23日的34.8万元备注“建设局监管发放”），其中100万元承兑汇票系**连于2017年7月14日签字收取。机械公司仅认可中机公司已付300万元。案外人***在（2019）苏0312民初8653号案件中**，机械公司已经支付其340万左右。 对于涉案工程施工情况，中机公司代理人**，3#、4#厂房基础及4#厂房钢结构工程并非**连个人整体施工，一开始是**谈的，他是机械公司这一块的负责人，到签合同的时候就是***出现了，3#、4#厂房基础是**连、***等四人施工，后续由***、***继续施工。为查明案件事实，法院要求***、**等人接受询问。***到庭**：“工程是**找**，**介绍给我的，说把这个活干完，给他点好处费，但是**在我们干活的过程中就是找事骂人，干到半截就退场了，**没有参与施工，也没有投资；**找的机械公司的资质，我拿着这个资质去投标，机械公司给我授权，中标后签订协议也是我签订的，就是挂靠机械公司施工，当时我缺少资金，找**连合伙来共同施工，在施工中出现了一些问题，中机公司负责人拨款不及时，然后总挑三拣四的，导致工程无法正常进行，还有中机公司的很多手续不齐全，政府部分没有办法去介入，比如干完一个程序，质检部门没有办法去检验，干到一半的时候，中机公司要求我们退场，说退场时做出工程量给我们结算，但是退场后迟迟不给我们结算；这个工程我也投钱了，但是投的很少，虽然合同我签字了，但是之前都是由**连来主张的，我不参与诉讼”。***到庭**：“我和**连合伙，也投资了，但所有手续都是**连签订的，我没有签订，工程款都由**连来起诉，我不参与”。**到庭**：“我和**连是朋友关系，3号和4号厂房是**连投资和我合伙干的，当时说如果盈利都有利，我没有投资，我负责技术及进料；我和***、***的意见一样，我也不参与诉讼；**没有参与这个工程的施工，也没有投资，他不是这个工程的任何一方”。 一审法院认为：关于法律关系如何界定的问题。根据庭审**，**连及机械公司均****连挂靠机械公司施工涉案工程。挂靠施工关系，即施工人借用被挂靠人的资质进行的施工，被挂靠人收取管理费，不参与工程施工。本案中，机械公司与中机公司签订的施工合同有***的签字，而***到庭**其系挂靠机械公司对涉案工程进行施工。***、**连与机械公司签订的内部承包协议约定***、**连承包的工程实行独立核算、自负盈亏，直接向建设方办理工程结算，并承担结算风险，且同时约定了工程款1.63%的配合服务费，该费用具有管理费的性质。机械公司认可涉案工程系**连实际施工，工程保证金实际由**连交付，已经支付的100万元工程款亦由**连实际领取。从上述合同的签订及履行情况看，***介入了机械公司与中机公司合同的签订，工程由**连实际施工，机械公司收取管理费，未参与工程的施工，符合挂靠关系的基本特征。故，法院认定涉案工程的发包人为中机公司，**连、***等人挂靠机械公司与中机公司签订的施工合同，并由**连等人实际施工。 关于涉案工程款是否具备支付条件，如具备支付条件，**连施工的工程款数额如何计算的问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程由**连等人挂靠机械公司部分施工后退出，由案外人***等人继续施工，且竣工后中机公司未经竣工验收擅自将涉案工程投入使用，应视为其认可涉案工程的施工质量，因此可以认定**连施工的工程质量合格，其有权参照合同约定主张相应的工程价款。中机公司以工程质量不合格为由进行抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于工程价款，**连实际施工并完成了3#、4#厂房基础及4#厂房钢结构安装，因退场时双方未具体结算工程款数额，**连申请鉴定，鉴定金额为2088382.37元。各方当事人对该鉴定金额均未提出异议，故予以确认，扣除**连已经领取的工程款100万元，尚欠工程款数额为1088382.37元。 关于中机公司、机械公司应该对**连所主张的工程款承担何种责任的问题。挂靠施工关系中，工程款归挂靠人所有，工程的最终受益人为挂靠人，故被挂靠人仅在收取发包人工程款项的范围内向挂靠人承担付款责任。本案中，中机公司直接向**连支付了工程款100万元，根据中机公司提供的付款明细及***在另案中庭审**，可知中机公司另行支付的款项均系***等案外人后续施工的工程款，已经由机械公司或中机公司支付给了***等案外人。故，机械公司不应再承担付款责任。涉案工程由**连等人挂靠机械公司施工，相关工程量结算及工程款支付事宜均由**连与中机公司联系，机械公司仅出借资质，并未参与实际施工，中机公司与**连形成了事实上的权利义务关系。机械公司作为被挂靠人认为**连应直接与中机公司结算工程款，且在涉案厂房完工并投入使用后其一直未向中机公司主张工程款，**连等人作为挂靠人有权行使代位权，可以直接向中机公司主张剩余工程款。***、**、***等人到庭表示放弃涉案工程款的诉讼权利，同意由**连进行诉讼，**连诉讼主体适格。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：（一）中机公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**连工程款1088382.37元；（二）驳回**连的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：中机公司应否向**连支付工程款，如应支付，数额如何认定。 本院认为，***、**连与机械公司签订的《单项工程内部承包责任合同》约定***、**连对其承包的工程独立核算、自负盈亏，且直接与建设方进行结算并承担结算风险；***、**连还需依约按结算价的1.63%向机械公司上交施工配合服务费。此外，机械公司认可涉案工程系**连实际施工，已付工程款100万元亦系**连实际领取，故机械公司仅出借资质收取管理费，并未参与涉案工程的施工和结算。一审法院据此合同的签订及实际履行情况，认定***、**连与机械公司符合挂靠关系的基本特征，并无不当。经查，***实际参与了机械公司与中机公司于2017年3月21日订立的建设工程施工合同的签订，中机公司支付的已付工程款100万元亦是直接向**连支付，另据工程量结算及工程款支付事宜均由**连与中机公司之间进行的事实，一审法院认定中机公司作为发包人与挂靠人**连形成事实上的权利义务关系，即上述建设工程施工合同的意思表示直接约束挂靠人与发包人。基于此，**连作为挂靠人有权向发包人中机公司主张欠付工程款。中机公司虽称涉案工程存在质量问题，应扣减相应费用，但涉案工程虽未经竣工验收，中机公司已实际投入使用，中机公司以其已实际使用部分的工程质量不符合约定为由主张扣减相应工程款，于法无据，如确实存在质量问题，其可另行主张权利。故一审法院认定由中机公司向**连支付工程款1088382.37元，并无不当。 综上所述，上诉人中机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14595元，由上诉人江苏中机矿山设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　李　琳 审 判 员　　*** 二〇二一年十月十二日 法官助理　　张　蔚 书 记 员　　***