某某与海南第七建设工程有限公司、海南德裕工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

海南省琼海市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼9002民初319号

原告：**，男，1969年8月25日出生，汉族，住贵州省玉屏侗族自治县。

委托诉讼代理人：李某1，海南商汇律师事务所律师。

被告：海南第七建设工程有限公司，住址地:海口市金恳路3号碧湖家园1号楼二层01B商铺。

法定代表人:黎某，总经理。

被告：海南德裕工程有限公司，住址地:海口市金融贸易区文华路3号海韵裕都大厦南楼501号。

法定代表人:刘某，总经理。

二被告共同委托代理人：李某2、肖某，海南瑞来律师事务所律师。

原告**与被告海南第七建设工程有限公司(以下简称海南七建公司)、海南德裕工程有限公司(以下简称德裕公司)建设工程分包合同纠纷一案，本案原由海口市龙华区法院受理，因工程施工履行地在琼海市，龙华区法院以本案属不动产专属管辖，裁定移送本院审理。本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，并于2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李某1，二被告的共同委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款196624.4元；2、判令二被告支付原告超期使用外架钢管费1183207元(自2016年6月13日起计至2017年5月16日实际折除之日)；3、判令二被告支付原告购买外架钢管费4420元；4、案件受理费由二被告承担。事实和理由：2015年6月13日，原告与被告设立的琼海市地方税务局征税服务综合楼工程项目部签订《海南第七建设工程有限公司建设工程施工劳务分包合同(脚手架班组）》，约定原告承接琼海市地方税务局征税服务综合楼工程项目脚手架的搭设、挂安全网等工作，施工总面积为17552.61平方米，单价为40元/平方米。合同签订后，原告进场施工，同年10月30日原告完成地下一层脚手架搭设后向被告申请支付工程进度款23.52万元，被告同意支付22万元并向原告账户汇款20万元。施工至地上一层时，因一层大堂以及附楼内部楼空高度、面积大，需要额外搭设脚手架，因此双方协商达成口头协议约定增加部分按14万元价格包干，原告提出补签协议，被告提出在支付进度款时，直接把单价提高即可。11月26日原告完成地下室至第二层后，向被告提交工程进度款审批表，该表确认原告完成工程量暂定11200平方米，并以47.5元/平方米计算工程款53.2万元，按合同约定应支付70%进度款为15.24万元，11月30日被告德裕公司向原告支付进度款15万元。主体封顶后，被告向原告支付进度款20万元，至此被告已向原告支付工程款64万元。此后，被告断断续续向原告支付工程款至69万元，尚欠152104.4元未付。2017年初，被告要求原告搭设办税大厅装修满堂架，面积3710平方米，每平方米12元，共计44520元，项目负责人已签名确认。因此被告欠原告工程款为196624.4元。根据分包合同第四条第5项约定，脚手架甲方使用期为12个月(即2015年6月13日至2016年6月12日)，如超期使用(一个月内不计，若超过一个月以上，则从超过之日起计算)甲方按每日每平方米0.2元计算给乙方。但实际上至2017年5月16日原告才根据被告的要求实际折除完所有的外架钢管（办公区域的外架钢管除外），被告应支付原告超期使用费1183207元。另外，原告在拆除外架钢管时被告要求办公区域的外架钢管不要拆除直接以4420元价格购买，也尚未支付。为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

二被告答辩称，一、分包合同约定被告将工程的脚手架全部包给原告施工，包括主体结构外脚手架搭折、挂安全网、铺钢巴网等，总面积17552.61平方米，综合单价40元/平方米，本工程承包单价为包干价，施工过程中不得因市场价格波动等原因进行调价。施工期间，原告无故要求被告增加工程款，并威胁不增加工程款就停工，为了不影响工期，被告跟原告说那你先做，到时候再商量，被告并没有同意增加工程款，也没有同意以提高单价的方式支付工程款给原告。地上一层大堂以及附楼内部镂空高度大，需要额外搭设外架钢管的问题，双方没有达成口头协议。二、分包合同违反法律强制性规定属无效合同。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告作为个人并不具备建筑施工企业资质，因此分包合同应属于无效合同。三、被告仅剩工程款21624.4元未付，原告主张欠196624.4元没有依据。合同约定搭设外架钢管总面积17552.61平方米，综合单价40元/平方米，共计702104.4元。2017年初，另行要求原告搭设办税大厅装修满堂架，面积3710平方米，每平方米12元计44520元，合计746624.4元，被告已支付原告工程款725000元，仅剩21624.4元未付，其主张196624.4元没有依据。四、原告主张支付超期使用钢管费1183207元没有依据。首先，分包合同属于无效合同，合同第四条第五项约定也应当属于无效条款。其次，被告没有超期使用原告搭设的外脚手架，根据合同约定，被告使用搭设外架钢管最迟可以使用至2016年7月12日，被告在2016年7月12日之后，并没有使用原告的外架钢管，被告已经查看原告提交的视频，该视频是拆除办税大厅满堂架，并非拆除外架钢管视频。根据民事诉讼法第六十四条规定和最高院关于民事证据的若干规则第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告没有证据证明被告超期使用外架钢管，应承担举证不能的不利后果。至于购买外架钢管费4420元，被告认可，没有支付给原告。综上，原告的请求没有依据，应依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

有争议的证据本院认定如下:原告提供有争议的证据，1、《建设工程施工劳务分包合同(脚手架班组）》，证明原被告存在合同关系及约定建筑面积、承包单位、进度拨款等内容的事实；2、琼海地税局办公楼加固项目部、照片、视频、微信聊天截屏，证明2017年5月16日，除被告折价购买办公区的钢管外，其他外架钢管当天已全部折除完毕。3、劳务承包协议（三亚.山H座钢管外架工程），证明外架钢管租赁费里面约定是0.3元/平方米，外架钢管超期使用费符合市场价格，是合理的。被告质证认为，对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，该合同违反了最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，合同的乙方作为自然人并不具备施工资质，该合同属于无效合同，同时合同第3条也明确外架钢管单价40元/平方米，为一次性包干价，不能因市场价格波动原因进行调价；对证据2中的《琼海地税局办公楼加固项目部》的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据2中的照片、视频的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，视频仅有发送时间，没有拍摄时间、地点在哪无法体现，即使有拆除脚手架的行为也是2017年满堂架的行为，原告存在混淆视听，将满堂架与承重架、外架进行混淆；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，该协议不知道是谁签的，与本案没有任何关系。本院审查认为，对原告的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认；证据3与本案没有关联，对证据3不予采信。

被告德裕公司提供有争议的证据1、监理单位施工日记，2、2015年10月拍摄的现场施工照片，证据1、2证明原告承包的脚手架工程2015年10月中下旬严重跟不上进度，故意拖延工期，施工人员寥寥无几，处于半停工状况。3、图片三张，证明承重架和装修满堂架的区别，被告2017年5月拆除的是后来搭设的大厅装修满堂架，并非承重架。4、工程款进度支付申请表，5、微信聊天记录，证据4、5证明被告应于2016年12月31日向原告累计支付工程款695000元，之后2017年初又向原告支付工程款30000元(直接微信转账支付给原告班组潘治塘)，共支付工程款725000元。原告质证认为，对证据1的真实性有异议，对证据2的真实性无异议，证据1的备注的内容与实际情况不符，当时施工被告要求外面的土要回填，有一部分搭设好了，就是回填部分还没好；对证据3的真实性无异议，证明内容有异议，该证据是拆除满堂架的照片，在拆除满堂架时候原告也拆除了外架，从原告的微信聊天记录里也可以看出。对证据4的真实性无异议，证明内容没有异议；对证据5真实性无异议，证明内容有异议，30000元不是支付工程款，是被告给原告班组潘治塘安全拆除外架钢管的奖励，至2016年被告向原告支付的工程款为695000元。本院审查认为，对被告证据1、2、3、5的真实性予以确认。对证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。

被告海南七建公司没有提交证据。

本院经审理认定事实如下：琼海市地方税务局征税服务综合楼项目是由海南七建公司承包建设，被告德裕公司作为工程实际施工人并设立工程项目部进行施工。原告未取得建筑施工资质，2015年6月13日，原告与被告德裕公司设立的琼海市地方税务局征税服务综合楼工程项目部签订《海南第七建设工程有限公司建设工程施工劳务分包合同(脚手架班组）》，约定原告承接琼海市地方税务局征税服务综合楼工程项目脚手架的搭设、挂安全网等工作，施工总面积为17552.61平方米，单价为40元/平方米。本工程承包单价为一次性包干价，施工过程中不得因市场价格波动等原因进行调价；乙方负责购买安全带的费用并且按施工规范使用，由于乙方的原因，零星工程未完或不做的，未完成工程部分价款甲方按两倍从乙方工程款中扣回；进度款拨付方式，乙方垫资到地上2层，经现场施工主管审核，报经项目部审批，甲方按乙方完成的工程量的70%支付进度款，到二层，甲方按乙方所完成的工程量的70%支付进度款，到第七层全部封顶，甲方按乙方所完成的工程量的80%支付进度款，主楼全部完成脚手架拆除后经项目部验收及结算、公司审计后付至总工程量的95%,剩余5%在整个单位工程竣工验收半年内支付完；本脚手架甲方使用期为12个月（自合同签字之日起计算），如超过使用期限(一个月以内不计，若超过一个月以上，则从超过之日起计算），甲方按每日每平方米人民币0.2元计算付给乙方。合同还对违约责任和其他事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工，2015年10月30日原告完成地下一层外架搭设后向被告申请支付工程进度款23.52万元，被告同意支付22万元并向原告转账支付20万元。2015年11月26日原告完成地下室至第二层后向被告申请支付工程进度款审批表，该表以完成工程量11200平方米，以47.5元/平方米计算工程款53.2万元，按合同约定应支付70%进度款，减去已付22万元，申请支付15万元，被告于同年11月30日转账支付15万元给原告。2016年1月28日原告申请支付主体封顶进度款20万元，2016年2月1日被告转账支付20万元给原告，截止2016年底被告共向原告支付工程进度款695000元。2017年初，被告通过微信向原告班组潘治塘支付工程款30000元，合计725000元。此外，2017年初被告要求原告搭设办税大厅装修满堂架，面积3710平方米，每平方米12元，共计工程款44520元未付给原告。2017年5月17日被告购买原告外架钢管费4420元没有支付给原告。被告使用外架钢管，合同约定使用期限为一年即从2015年6月13日至2016年6月13日，但被告实际使用外架钢管到2016年12月才通知原告开始拆除，至2017年5月16日原告才拆除完毕。

本院认为，本案的争议焦点为:一、原、被告签订的《海南第七建设工程有限公司建设工程施工劳务分包合同(脚手架班组）》是否有效；二、被告欠原告工程款是多少；三、被告是否超期使用外架钢管，超期使用费如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，原告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《海南第七建设工程有限公司建设工程施工劳务分包合同(脚手架班组）》应为无效合同。

二、被告欠原告工程款是多少。劳务分包合同第一条约定，征税服务综合楼(其中地上七层、地下一层),总建筑面积约为17552.61平方米。第三条约定，按图纸建筑面积计算，落地式架搭设每平方米综合单价为40元。本工程承包单价为一次性包干价，施工过程中不得因市场价格波动等原因进行调价；乙方负责购买安全带的费用并且按施工规范使用，由于乙方的原因，零星工程未完或不做的，未完成工程部分价款甲方按两倍从乙方工程款中扣回；从合同约定的内容来看，原告搭设的外架钢管面积是17552.61平方米，价格是40元/每平方米，在施工过程中，没有增加外架的搭设面积，双方也没有书面约定外架价格从40元/每平方米调整为47.5元/每平方米。原告主张双方口头约定价格调整为47.5元/每平方米，并且被告在拨付工程进度款时也是以47.5元/每平方米的价格支付工程进度款给原告，应视为被告认可以47.5元/每平方米计价工程款。本院认为，合同约定的是包干价40元/每平方米，在施工过程中，双方没有书面约定价格调整为47.5元/每平方米，且被告也否认口头约定价格调整为47.5元/每平方米。被告按原告申请表上计算的金额向原告支付工程进度款只是工程预付款，并不是工程最终结算款。因此原告主张按47.5元/每平方米计算工程款缺乏依据，本院不予支持。原告的工程款应为17552.61平方米×40元/每平方米=702104.4元，加上被告未付的办税大厅装修满堂架44520元和被告与原告购买的钢管费用4420元，合计为751044.4元。扣除被告已支付原告工程款725000元，被告应付原告工程款为26044.4元。

三、被告是否超期使用外架钢管，超期使用费如何计算。合同第四条第5项约定，本脚手架甲方使用期为12个月（自合同签字之日起计算），如超过使用期限(一个月以内不计，若超过一个月以上，则从超过之日起计算），甲方按每日每平方米人民币0.2元计算付给乙方。本案中，原告主张被告超期使用外架钢管，被告抗辩没有超期使用，从查明的事实看，原告主张从2016年12月开始拆除，至2017年5月16日才拆除完毕，并提供微信聊天截屏证明该事实，被告抗辩在2016年7月已经拆除完毕，但没有提供证据证明，被告超期使用原告的外架钢管的事实应予认定。虽然合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，超期使用费用应按每平方米0.2元计算。超期使用的天数应从2016年7月14日起(一个月以内不计)计至2016年11月30日为139天，超期使用费为17552.61×139×0.2=487962元。而原告从2016年12月开始拆除，至2017年5月16日才拆除完毕，这段时间中有部分拆除，部分不拆除，使用天数与面积有相应减少。因双方没有提供证明拆除的面积和使用天数，为公平起见，可酌情对半扣减使用天数166天÷2=83天，面积17552.61÷2=8776平方米，故超期使用费为8776平方米×83天×0.2=145681元，二项合计633643元，应予支持。被告海南七建公司作为承包方对被告德裕公司分包工程应承担共同清偿责任。被告抗辩没有超期使用外架钢管，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、限被告海南第七建设工程有限公司、海南德裕工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付外架钢管使用费26044.4元。

二、限被告海南第七建设工程有限公司、海南德裕工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付外架钢管超期使用费633643元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币17258元，由原告承担9034元，二被告承担8224元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审 判 长　周英俊

审 判 员　陈宏友

人民陪审员郑馥瑜

二〇一八年七月五日

法官助理　李昌琴

书 记 员　王 彬

附相关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。