某某与某某（太仓）建筑锚栓有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终8766号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1985年1月9日出生，汉族，住北京市通州区。 被上诉人（原审被告、原告）：**（太仓）建筑锚栓有限公司，住所地江苏省太仓市经济开发区。 法定代表人：MARCSVENMENGIS（**-**·***），董事长。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初28079号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.**公司支付违法解除劳动关系赔偿金438210元；2.**公司支付2019年5月1日至2020年6月23日期间提成102421元；3.**公司向全体员工发公开邮件道歉并做出解释；4.在公司期间所用十一年的手机号码转移至个人名下。事实与理由：1.**公司不按时足额支付劳动报酬，更改佣金制度，扣除了2019年至今销售提成102421元。2.**公司在数次解约谈判中不依法支付劳动补偿金，最终单方非法解除劳动合同。庭审中，***撤回对道歉及变更手机号码的上诉主张，上诉请求限于赔偿金、提成。 **公司：同意一审判决，不同意***全部上诉请求及理由。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**公司支付违法解除劳动关系赔偿金438210元；2.**公司支付2019年5月1日至2020年6月23日期间提成102421元。 **公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付***提成佣金39588.77元。 一审法院认定事实：***于2009年5月11日入职**公司，双方于2015年6月4日签订了无固定期限劳动合同，约定***担任幕墙行业技术销售代表，离职前12个月平均工资为9628.27元。***正常工作至2020年6月24日。 2020年6月24日，**公司向***作出《解除劳动合同通知书》，载明：“由于你自2020年1月以来，一直未按公司要求出席例会和签到，也未按以往惯常的工作要求登入C4C系统录入日常工作，也未通过其他方式向公司和主管汇报工作，你无视公司规章制度和纪律以及消极怠工行为严重影响了公司的生产经营活动，也在公司内部造成了十分恶劣的影响。公司已于2020年6月15日给予你两次书面警告并合并作为一次记过处分。与你多次口头沟通无效后，公司于2020年6月15日通过邮件正式要求你提供自2020年1月以来的工作记录和工作汇报证明你实际提供了劳动，但你并未提供任何实际提供劳动的说明和证明。另外，2020年6月18日，你未按公司要求请假流程履行请假手续且在未经公司批准请假的情况下拒绝参加培训和出勤，**2日，公司对此给予你记过处分。根据公司《员工手册》第十章第3条D.17）的规定：一个日历年度内累计被处以二次警告的：可以予以记过，另外，根据同章节E.1）的规定：一个日历年度内被除以两次记过的；及E.14）的规定，员工存在‘消极怠工，罢工，或其他任何应当提供劳动而不提供劳动的行为’的，公司有权解除劳动合同而不支付任何经济补偿。你屡次严重违反了公司规章制度，影响恶劣，且公司相关负责人也多次就你的工作态度和目前的状态与你沟通，均无效果。公司决定于2020年7月3日与你解除劳动关系，最后工作日为2020年6月24日。其中：6月28-30日和7月1-3日期间安排你休完今年剩余年休假（4天）及公司假（2天）。同时，请你在收到本通知书后，于2020年6月30日前到公司办理完离职手续并交还在职期间占用的公司财务等。”为证明其解除行为的合法性，**公司提交了：1.《工作职责》，载明***的工作职责包括：完成个人既定的销售目标，包括完成销售额，收款和控制费用；保持足够的客户拜访数量，保持足够的项目跟踪数量，包括设计院；完成销售工作报告，及时汇报工作；不少于80%的工作时间用于拜访客户等，其上显示***于2019年1月12日签字。2.主题为“周会要求”的电子邮件，发件时间为2019年12月23日，收件人包括***，载明：“新的一年即将到来，为迎接新的挑战做准备。从本周起，以后每周一周会大家9：30到公司开会并签到，如有特殊原因不能参会需书面请假，如不按规定执行视为违反公司制度，请大家认真对待！”3.2019年12月30日、2020年1月6日、2020年3月16日、2020年3月30日、2020年4月7日、2020年4月13日、2020年4月20日、2020年5月6日、2020年5月11日、2020年5月25日的会议签到表，均未显示***签到。4.主题为“公司打卡及团队配合”的电子邮件，发送时间为2020年5月11日，收件人包括***，载明：“疫情基本已过，但还没彻底结束，请大家不能掉以轻心，注意防疫。因为疫情的原因，我们的项目跟着受影响，下半年的销售业绩预估很不理想，项目的跟踪也出现一些问题，为了提高工作效率，完成公司任务。（1）从2020年5月13日开始北京公司的同事早上9：30公司打卡，如有特殊原因，请与我沟通或请假，无故不打卡视为**。（2）为了提高团队的工作配合效率，需要团队配合的项目，请填写附件中的表格，团队之间相互督促，以确保项目成功。”5.**公司人力经理**（以下简称姓名）与***的往来电子邮件，2020年6月18日，**向包括***在内的员工发送主题为“2020新版员工手册培训”的电子邮件，载明：“大家好，目前北区还有几位员工没有任何回复，请还未点接受的同事尽快确认，如果本场培训时间冲突无法参加的，请尽快邮件告诉我，可以调整安排到本周五的teams线上培训。”***于当日回复该邮件，载明：“您好，我无法参加，这几天有事请假。”2020年6月19日，**回复***：“你好，我们目前Teams培训只有安排周五和下周一，周五10：30-12：00还有南区的一场teams培训，你是否可以参加呢？”***于2020年6月21日回复**：“最近请假一段时间，无法参加培训，也没有电脑参加培训。”6.***直属领导***（以下简称姓名）与***之间的电子邮件往来，2020年6月15日，***向***发送主题为“工作通知”的电子邮件，载明：“自2020年1月至今，你始终未按照正常工作流程正常登录C4C系统进行客户拜访录入及项目情况录入，目前在C4C系统中仅显示你于2020年2月19日登陆了一次。此外，你在收到公司通知的情况下拒绝按照公司的要求进行打卡和出席每周例会，也未通过任何其他方式向公司及业务主管汇报工作，你的行为已严重违反公司纪律。在多次口头沟通无效的情况下，公司正式书面要求你在2020年6月17日前详细汇报你自2020年1月至2020年6月15日以来的全部工作情况，并提供证明你工作纪录的相关证明供公司核实。若你不能提供的，则公司有理由将你的行为按照‘怠工’和‘应当提供劳动而不提供劳动’进行处理。”2020年6月17日，***回复该邮件称“C4C系统因使用私人电脑原因一直无法登陆。以后尝试用手机登陆。本人从未拒绝进行打卡和参加会议。领导电话或者微信通知的要求都收到并执行。主要可能是邮件的通知没有收到，而公司也并未以电话或微信方式通知。公司所配可以登陆邮箱系统的电脑未发到我手上，私人电脑无法登陆邮箱。经常是同事看到有与我相关的邮件会偶尔通知我下。刚经同事帮助才可以在手机上登陆邮箱。打卡是一直按公司要求在钉钉软件上打卡。汇报工作因公司一直没要求我汇报。以后会按公司要求执行。另公司领导与我已经谈过几次离职事宜，公司已经违反了劳动合同法，未及时足额支付劳动报酬，不合理扣除回款佣金。而谈及解除合同过程中，公司第一次声明没有补偿，第二次声明补偿八万元，直到平均工资降到最低点才提出N的补偿，每月实发工资税后3700余元，为往年平均水平七分之一左右，没有遵守法定的程序。本人已委托预约朝阳区争议仲裁院进行劳动仲裁，预计下周生效。”7.C4C系统截图，**公司主张C4C系统为其公司工作内容录入系统，录入包括拜访客户情况等内容，截图显示***2019年8月至2019年12月期间持续在登录C4C系统，但2020年1月1日至2020年6月30日期间，仅于2020年2月19日登录了一次。8.第一阶段改进行动计划回顾，实施时间为2019年11月1日至2020年1月30日，显示***该期间“没有客户拜访并没有电话汇报工作”“C4C系统在登录，但没有潜在和有效项目的新增”“没有参加会议和签到”，***于2020年3月15日在其上签字。9.《员工手册》、职工代表大会决议、《员工手册》签收单，其中：《员工手册》第13页载明：“提前请假：员工请假须提前申请。年假、公司假及事假的审批权限如下：≤2日，提前申请天数为1个工作日，签字人员为本人+部门经理，>2日但≤5日，提前申请天数为10个工作日，签字人员为本人+部门经理+部门总监/大区经理……”《员工手册》（第26-27页）载明：公司可以予以记过的情形包括一个日历年度内累计被处以二次警告的；公司可以予以解除劳动合同的情形包括：“1）一个日历年度内被处以两次记过的……14）消极怠工、罢工，或其他任何应当提供劳动而不提供劳动的行为……”，***在《员工手册》签收单上签字。10.**公司于2020年6月16日作出的《人事通知》，载明：“2019年12月23日，北京＆天津分公司区域销售经理***先生群发邮件通知区域内所有销售成员，要求大家每周一的周会必须9：30到达公司开会并执行签到流程，如果特殊原因不能参会的须提前书面请假并告知原因，如不按规定执行将视为违反公司制度。此邮件发出后，自2019年12月30日至2020年5月，北京分公司技术销售代表***先生共计10次周会都未有参加或签到，也未向公司履行请假手续。此外，自2020年1月以来，***总计登陆C4C系统1次，未按公司惯常工作要求进行工作内容的C4C系统录入以实现工作汇报。***先生的上述行为已严重违反了公司的相关规定及劳动纪录，在员工中造成了极为不好的影响。为严肃公司纪律、维护正常的运营秩序、确保公司相关规章制度的严格执行。公司根据《员工手册》第十章‘奖惩条例’中第三条C项中第9）条（无故不参加公司组织的会议、培训、活动的）和第13）条（没有按照既定的做法、守则或指示就工作所需的任何材料、信息等及时与其他员工沟通或向主管汇报的），决定给予***先生书面警告两次。”11.**公司于2020年6月23日作出的《人事通知》，载明：“2020年6月18日下午公司通知于2020年6月19日和22日安排‘2020年新版员工手册培训’。***在既未说明请假事由也未说明具体天数的情况下临时请假，拒绝出勤。由于***先生未按公司请假制度及流程请假，并且在请假未被批准的情况下缺勤的行为构成**，严重违反了公司的相关规定及劳动纪律，在员工中造成了极为不好的影响。为严肃公司纪律、维护正常经营秩序、确保公司相关规章制度的严格执行。公司依据《员工手册》第十章‘奖惩条例’中第三条D项中第4）条：**一天以下的（未经请假或假满未经续假而擅自不到职者为**），决定给予***先生记过处分。”***对以上证据的真实性认可，并称：1.其确实没有完成80%的时间用于客户，原因系疫情期间，其无法拜访客户，且**公司将其客户划给了其他销售人员。2.认可2020年没有登录过C4C系统，因为**公司将其经销商划走了，且其2018年的销售额也没有回款，每月仅有3500元的工资，其认为公司就是想赶其走，并且**公司已经就解除劳动关系与进行过两次谈话，其认为再登录C4C系统也没有意义。3.关于**公司提供的电子邮件，其没有收到2019年12月23日发送的主题为“周会要求”的电子邮件，因**公司2019年10月12日更改了邮箱系统，改为outlook.office邮箱，只能使用公司电脑才能登录，否则需要翻墙，但**公司给其配备的电脑被北京办事处扣下来了，其于2020年3月、4月才从同事处得知可以使用手机APP登录，其系2020年5月知道每周需要开周会的事情，但当时**公司已经与其在沟通解除劳动关系事宜，故其没有再去参加周会。关于**公司提交的其他邮件，其均收到了。4.关于没有参加员工手册的培训，其已经提前请假了，但没有得到回复。5.疫情期间，其使用钉钉在打***。***提交如下证据：1.**公司人力总监***发送给全体员工的电子邮件，载明：“为降低交叉感染的几率，公司从2月10日起暂停使用指纹考勤仪（何时恢复待另行通知），在此期间，所有员工（无论采用何种工时制）均须通过钉钉APP完成每日（工作日）在线打卡以及每日（包括所有节假日及周末）疾控健康问卷……”2.***于2021年6月21日发送给***的电子邮件，载明：“领导好，申请年休假5天，**，从明天开始。”3.2020年6月22日，***与***的通话录音，载明：“（***）：我发的请假邮件您看了吧。（***）：弄个请假单啊。（***）：我电脑上不了邮箱。（***）：有时间来公司开个会。（***）：您说今天吗，我请个假成不成？（***）：得走流程，请假单。（***）：那我找**要一下。（***）：找你来开个会。（***）：王总，我是打算休几天年假，邮件我不是抄送人力了嘛，不想给您添麻烦。（***）：那明后两天你过来开个会，沟通一下，不是团队开会。（***）：好，明天什么时间？（***）：我一会问一下孙总。（***）：好的，那我明天等你通知，明天再找**要个请假单，我这没有手续。（***）：好的。”4.2020年3月24日，***与***的谈话录音，载明：“（***）：这不是在和你谈吗？（***）：你看年前你和我说八万，我说不同意，后来就没戏了。（***）：嗯。（***）：今天上午让我来谈，这不是谈，是让我签字来的呀，我就想和公司谈谈。”5.2020年3月24日，**公司北方销售总监**与***的谈话录音，载明：“（**）：先看看，原件在HR还没寄过来。（***）：就是正常的N吧。（**）：是。”**公司认可上述证据1、证据2电子邮件的真实性，称无法确认证据3、4、5录音的真实性。 双方均认可：1.佣金计算方式为：可用回款×（A%×3.3%+B%×2.3%+C%×1.2%）-返利产生的佣金，其中A、B、C代表销售产品的类别，可用回款=当月净回款-CC小组净回款（根据双方均认可的《销售代表佣金制度-2019版》，CC回款指按照信控管理规定，从销售代表明细转入CC小组的回款）。2.**公司于2019年7月1日起更改了佣金制度，过期120天及以上的回款将不再支付佣金。***提交了两份应收账款明细，显示截止至2019年5月应收账款3144311.68元，截止至2020年2月应收账款157912.50元，***主张该两数据之间的差额为截止至2020年2月的实际回款额，其不掌握2020年2月之后的数额，其认为已经全部回款了，故**公司应当向其支付的佣金数额为3144311.68元×3.3%（销售的全部为A类产品），经核算为103762.29元。***主张上述销售额均系2018年完成，回款日均超过了120天，其不同意**公司单方变更佣金制度，故要求**公司支付上述佣金。**公司认可***提交的应收账款明细的真实性，但主张上述回款并非均由***收回，有部分为其公司其他员工收回，该部分不应向***支付佣金。**公司提交了2019年3月-2020年6月期间佣金发放表，显示：1.***名下的业务中，当月回款额有***本人的回款（即可用回款）、**公司其他员工的回款以及“ccteam”回款（根据双方均认可的《销售代表佣金制度-2019版》，cc回款指按照信控管理规定，从销售代表明细转入cc小组的回款）。2.**公司根据其公司更改后的佣金制度，超过120天的回款未向***计发佣金，未超过120天的回款向***计发了佣金。3.2019年6月逾期120天的回款有5笔，净回款额分别为：14336.28元、35840.71元、59734.51元、59734.51元、378220.92元，合计547866.93元；2019年7月逾期120天的回款有3笔，净回款额分别为：5840.71元、16293.10元、161637.93元，合计183771.74元；2019年9月逾期120天的回款有5笔，净回款额分别为：7964.60元、353982.30元、88495.58元、1632.74元、15915.93元，合计467991.15元。 ***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2020年12月8日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第23599号裁决书，裁决：一、**公司支付***提成39588.77元；二、驳回***的其他仲裁请求。双方均不服，诉至本院。 一审法院认为：用人单位应当对解除劳动关系的事实及依据承担举证责任。根据**公司向***发送的《解除劳动合同通知书》，其公司提出解除的事实依据主要为：1.自2019年12月30日至2020年5月，共计10次周会都未有参加或签到，也未向公司履行请假手续；2.未按以往惯常的工作要求登入C4C系统录入日常工作，也未通过其他方式向公司和主管汇报工作；3.未参加2020年6月19日、22日安排的2020年新版员工手册培训。关于上述解除理由1，***认可未参加周会，其称因**公司于2019年10月12日更改了邮箱系统（改为outlook.office邮箱），其需使用**公司配备的电脑才能登录，否则需要翻墙，但**公司配备的电脑被北京办事处扣了下来，故未收到2019年12月23日***发送的主题为“周会要求”的电子邮件，但其亦认可2020年3月、4月已从同事处得知可以使用手机APP登录邮箱，但称因此时**公司已经在与其沟通解除劳动合同事宜，故其此后亦未再参加周会。关于上述解除理由2，***认可2020年未登录过C4C系统（**公司提交的证据显示***登录过一次），其理由为：因为**公司将其经销商划走了，且其2018年的销售额也没有回款，每月仅有3500元的工资，其认为公司就是想赶其走，并且**公司已经就解除劳动关系与进行过两次谈话，其认为再登录C4C系统也没有意义。关于上述解除理由3，***认可未参加2020年6月19日、22日安排的2020年新版员工手册培训，其主张其已经向***请假，并提交了其于2021年6月21日发送给***的电子邮件以及其与***于2020年6月22日的通话录音，从通话录音可以看出***告知其需要提交请假单走审批流程，且也可以看出***未就2020年6月19日请假一事与***进行沟通。**公司针对解除理由1、2，对***在一份《人事通知》中给予了两次书面警告，本院认为，虽然该《人事通知》中列明了两项事由，但**公司一份《人事通知》仅应理解为针对两项事由的一次警告行为，故**公司以“一个日历年度内累计被处以二次警告可以记过，一个日历年度内被处以两次记过的，可以解除劳动合同”为由解除双方劳动关系，本院不予采信。但综合本案查明的事实，***确存在无故不参加周会的行为，其亦认可未登入C4C系统录入日常工作，并且存在未按照请假流程请假而不按照公司要求参加2020年新版员工手册培训的行为，其虽主张当时**公司正在与其协商解除劳动关系，但双方劳动关系未解除前，***仍然应该正常履行自己的工作职责并服从公司合理的工作安排，故本院认为***的行为构成了“消极怠工，罢工，或其他任何应当提供劳动而不提供劳动的行为”，**公司根据其公司《员工手册》中该条的规定解除与***的劳动关系，本院认为属于合法解除，***要求支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。关于***主张的佣金，**公司单方更改佣金制度势必影响***的工资收入，应与***达成一致意见，否则对***不发生法律效力，故对于超过120天的回款，**公司仍然应当向***支付佣金。***认可**公司提交的2019年3月-2020年6月期间佣金发放表，根据该佣金发放表，超过120天的净回款额共计1199629.82元（547866.93元+183771.74元+467991.15元），故**公司还应向***支付佣金39587.78元（1199629.82元×3.3%）。对于除此之外的佣金发放数额，***认可**公司提交的2019年3月-2020年6月期间佣金发放表，根据该证据，本院对超过120天回款之外的佣金计算方式无异议。 综上所述，一审法院判决：一、、**（太仓）建筑锚栓有限公司于判决生效后七日内支付***2019年5月1日至2020年6月23日期间提成佣金39587.78元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回**（太仓）建筑锚栓有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交新证据：《2019年度佣金发放表》，证明**公司没有给***足额发放佣金。**公司未提交新证据。 针对***提交的证据，**公司不认可其真实性、关联性及证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***与**公司劳动合同依法成立、合法有效，受到法律保护。在***与**公司协商解除合同期间，合同并未实际解除，***仍负有履行合同的义务，即正常履行自己的工作职责并服从公司合理的工作安排，但***未经请假程序无故不参加周会，已经构成合同中“消极怠工，罢工，或其他任何应当提供劳动而不提供劳动的行为”的解除条款，**公司据此解除劳动合同，并无不妥。对于佣金，***认可**公司提交的2019年3月-2020年6月期间佣金发放表，根据该佣金发放表，一审法院计算支付涉案期间提成佣金，并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***承担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　淼 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十七日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　梁　佳